【法学译介】法律行为论在日本的形成[日]平井宜雄(H i r a i Y o s h i o )＊编者提按:关于“法律行为”的问题在我国法学界尚未深入展开,重要的原因在于:第一,它已经是一个约定俗成的概念,涉及太广太多,所以即使觉察到有问题也不愿意展开去讨论。

第二,没有语境或讨论的学术环境,大多数学者对于“法律行为”的来龙去脉虽然有些了解,但对于其究竟,对其在输入过程中的信息缺失没有清楚了解的渠道,故也不能参与讨论。

在此,我们推出一篇由柯伟才节译自日本学者平井宜雄的,专门探究“法律行为”在日本出现的文章。

我们可以发现,历史是何曾相似!日本法学界曾经有过的问题和困惑,一百多年后原原本本地又在中国法学界发生。

这篇文章虽然较为粗线条,似乎有些未尽之处,但至少给我们提供了一些重要的线索和启示,可能有助于我们今天客观正确地面对应该面对的问题。

所幸之是,我们的民法典还没有制定,学界的讨论或许对立法者还有些启发意义。

不过,在官商学高度一体化的今天,学界的讨论是否还属于学术,这的确也是不能把握的事情。

像日本当时那样莫名其妙地进入立法,不是没有可能。

一、日本法律行为概念的成立 民法第一编第四章的标题是“法律行为”。

此“法律行为”之概念在旧民法(B o i s s o n -a d e 法典)中并不存在,到现行民法才第一次出现。

以下是民法修正案理由书对此所作之叙述:“既成法典财产编第2部中,虽有关于合意之规定,但无对一切法律行为通用之规则,此乃非常遗憾之处。

诚然,私法上之行为并非只有合意,还有……对不特定的人做出的单独行为,或者是……对于单独行为……无需相对方承诺。

虽然既成法典本来就不承认此类行为之有效性,但不得不说未设定通则是一大缺陷。

在本法案中,特别是拟定总则编,将与私权之得失以及行使相关之通则写入,并列举出适用于一般法律行为之规定,确信这都是理所当然之事。

”〔1〕因此,“法律行为”的用语是在民法起草过程中创造出来的新词。

也就是说,“法律行为这个词语在我国,由本法(民法)首次使用,现在在交易中不·147·＊〔1〕原东京大学教授。

本篇译文摘选于川岛武宜/平井宜雄编:《新版注释民法3.总则(3)法律行为1990-98》,有斐阁2003年9月版,第2-5页,第27-31页。

《民法修正案理由书》第78页。

作为一般用语使用”,“明确地说,我国民法所谓之法律行为,继承自德国民法第1草案,是德语单词`R e c h t s g e s c h äf t '的译语”。

〔2〕如后述(二)所言,我国的法律行为定义完全是从德国民法得来的。

然而,法律行为一词的译语本身产生的过程是相当曲折的。

从法典调查会主查委员会的讨论可以看出这其中的一些事情。

明治26年(1893年)6月9日召开的法典调查主查委员会甲1号案把法律行为表述为“法律上的行为”。

在这次会议上,对于所谓的“R e c h t s g e s c h äf t ”中的“R e c h t ”应该翻译为“法律”还是“权利”的问题,也进行了讨论。

第一个发言的穗积陈重起草委员作了如下说明〔3〕:“关于此第4章之`法律上的行为',我虽然同意了你的观点但是还有很多问题没讨论到……这就是你说因为`权利行为'是误译,但译为`法律行为'又没有确信……无论如何`权利行为'是误译、而不得不译为法律行为的证据要多少有多少……比如温德沙伊德(W i n d s c h e i d )参与了德国的民法编纂,而且他所著的《潘德克吞》是广为流行的书,其中给`R e c h t s g e s c h äf t '下定义的句子如下:R e c h t s g e s c h a e f t i s t d i e a u f d i e E n t s t e h u n g ,d e n U n t e r g a n g o d e r d i e V e r a e n d e r u n g v o mR e c h t e n g e r i c h t e t e P r i v a t w i l l e n s e r k l a r u n g 。

也就是说,`R e c h t s g e s c h äf t '是旨在产生、消灭或者变更`权利'的私人意思表示。

无论如何都不能理解为旨在产生、消灭或者变更`法律'的私人意思表示,如果是这样的意思的话,或许可以称作`法律行为'或者`法律上的行为'。

但是按温德沙伊德的定义只能译作`权利行为',如果认定此人对德语理解错误的话另当别论,但无论如何都不是这样的。

故本人认为,认定其绝对是误解或误译是否有些苛刻?”〔4〕关于这一点,梅谦次郎起草委员发表意见说:“鄙人认为,`R e c h t '这个词即使在定义上是作为`权利'来使用的,但`R e c h t s g e s c h äf t '中的`R e c h t '还应该是`法律'的意思。

”讨论集中在译语上。

首先,单独翻译为“行为”的意见(菊地武夫、元田肇以及箕作麟祥)被提了出来,对此,富井政章起草委员是这么回答的:“`法律上的行为'这种译法是正确的,因为人在行为之中发生了法律的权利义务,也就是规定了发生法律关系的行为。

因为这样的含义,所以认定`法律上的行为'这个译语是正确的。

虽然想单称其为`行为',但这样会发生很难理解的情况:打人或者偷盗肯定都是行为,但在翻译为`法律上的行为'的德语原词里面并没有这些意思,而且法典里面也不会去包含这些意思,所以单称为`行为'会发生问题,故认为冠以`法律上的'更为妥当。

”〔5〕然后,田部芳委员强烈提出译为“法律行为”的提案(横田国臣也是这种意见),对此,起草委员并没有回答。

最后,翻译为“行为”的议案和删掉“上的”的议案(也就是说译为“法律行为”的议案)都付诸表决,两个议案都因只有少数赞成而没有获得通过。

因为赞成译为“法律行为”的人只占少数,所以“R e c h t s g e s c h äf t ”看来要翻译为“法律上的行为”了。

随后,“法律行为”的译法成了审议对象,现行民法接受了这种译法。

其中之原委至今未明,甚是遗憾。

·148·《比较法研究》 2007年第6期〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕鸠山秀夫:《法律行为乃至时效》(《注释民法全书》第二卷),巌嵩堂书店1910年版。

以下的讨论参见浜上则雄:“法律行为论的`罗马———日耳曼法系'的性格”,载《阪大法学》第65号,1968年版,第75页以下。

“法典调查会主查会速记录”第5回第196-197页,见《近代立法资料》(第13卷),第108-109页。

同注4引书,第109页。

二、法律行为的意义 如上所述,我国法律行为概念是从德国民法引入的。

如后述I I 所言,法律行为概念和有《总则》编的法典编纂方法,也就是说“潘德克吞”体系的建立有着很深的联系。

因此,明治25年(1892年)决定“采用`潘德克吞'式并结合《萨克森民法》的编别”的民法典制定方针之后,〔6〕法律行为的概念被引进到我国,可以说是已经确定了的事情。

然而,民法起草人是否正确理解了“R e c h t s g e s c h äf t ”概念仍然是值得怀疑的。

原案起草之时,富井政章博士姑且不论,梅谦次郎博士把“R e c h t s g e s c h äf t ”和“R e c h t s h a n d l u n g ”说成“我认为没有必要加以区分”。

〔7〕因为这两者的区别属于德国民法学上的一个论点,〔8〕所以这种表述表明了他对“R e c h t s g e s c h äf t ”概念的不理解。

〔9〕对“R e c h t s g e s c h äf t ”(法律行为)概念内容的正确理解,并使之成为日本民法学的共有财产,一般认为是发生在始于冈松参太郎的著作〔10〕以及中岛玉吉的论文〔11〕直到鸠山秀夫的著作〔12〕发行这一时期的事情(见后述Ⅶ)。

这些著作完全根据德国民法学进行说明,并支配着以后的学说。

比如说,“法律行为是指……以意思表示为要素的,法律根据意思表示产生法律效果的法律要件”,〔13〕“法律行为……是指以意思表示为要素的私法上的法律要件”,〔14〕“法律行为……是指,以一个或者数个意思表示(W i l l e n s e r k l är u n g )为不可欠缺之因素的法律要件,法律根据这些意思表示的内容产生私法上的效果”。

〔15〕这样的解释方法有如下特点:即在对法律行为概念本身加以说明之前,先大致从私法上的一般法律关系说起,然后论述法律要件以及法律效果,说明作为法律要件组成要素的法律事实,把意思表示确定为法律事实,然后才对法律行为的意义加以说明。

那时,对私法上的一般法律事实需要进行分类(适法行为和不法行为等)已经变成众所周知的事情。

〔16〕这样的论述方式表明法律行为概念被包含在私法上的一般权利变动的要件之中,可以从这个体系中进行理论性的、演绎性的推导。

法律行为概念本身已经是一个抽象的、一般性的概念,这说明围绕法律行为“体系”的倾向是非常强烈的。

而且,这样的解释由于都是建立在对德国民法学的引进之上,所以要想了解法律行为概念本身及其“体系”位·149·法律行为论在日本的形成 平井宜雄〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕穗积陈重:《法窗夜话》,1916年版,第359页。

同注4引书,第110页。

例如,《德国民法典草案立法理由书》第一卷,1888年版,第127页。

(M o t i v e z ud e mE n t w u r f e i n e s B G B .,B d .I ,1888,S .127)另,梅谦次郎其后发行的《民法要义卷之一———总则编》也把法律行为说成了是a c t ej u r i d i q u e ,R e c h t s g e s c h äf t 或R e c h t s h a n d l u n g 。

“法律行为论”,载《京都法学会杂志》第7卷第11号第1593页,第12号(1912年、1914年发行了单行本),第1751页。

“法律行为的观念”,载《京都法学会杂志》5卷第6号,1910年版,第768页。

其代表作为《法律行为乃至时效》。

鸠山秀夫:《改订日本民法总论》,岩波书店1930年版,第287页。