于被动，诸如财物被秘密转移、被强行夺走等行为。

所以，甲杀害乙后，临时起意给乙的妻子丙打电话，称乙被绑架须拿赎金赎人，丙信以为真拿钱赎人。

该案中乙对丙构成敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯。

不能因为丙是被迫拿钱赎人，就认为丙不是主动处分，即使是被迫也是丙产生认识错误后主动给予的。

对于处分内容的理解首先要明确并不等于处分所有权，其次也不能解释为处分暂时占有，而是要解释为处分对财物的事实上的占有状态。

只有这种理解才能与前文对侵财犯罪规范保护的目的相统一，只有这样解释才能将盗窃罪、诈骗罪、侵占罪从本质上区分开来。

如，甲冒充乙的新同学到乙家，欺骗乙的母亲丙，称乙让其来帮忙取包，丙信以为真将装有现金的包交给了甲。

到此为止，甲的行为就已经构成诈骗罪，因为丙将包单独交给甲拿走离开家门时，实际就是转移了对该包的事实上的占有状态，这就等于已经主动处分了财物，而不需要实际转移所有权。

当然，如果甲确实是乙让其来帮取的包，乙取走后占为己有拒不返还的行为构成的则是侵占罪。

又如，甲乙在火车上相识，火车停靠某站时，甲以非法占有目的欺骗乙说此站口要停留10分钟，乙信以为真就将自己行李暂时交给甲看管，然后下车去买东西，谁知2分钟后火车就开走了，甲趁机拿走乙的行李在下一站下车。

该案中甲的行为构成的是盗窃罪，因为乙让甲暂时的看管并不等于乙主动处分了对该行李的事实上占有状态。

而恰好是甲在非法占有目的下将乙事实上占有状态下的行李非法据为己有，符合盗窃罪的特征。

当然，认识错误与主动处分之间须有刑法上的因果关系相连接。

（作者单位：首都师范大学）机动车物权变动未经登记不得对抗善意第三人之辨析文／王丹物权法第二十四条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不得对抗善意第三人。

该条文规定上似乎比较明确，但实践中，登记在上述准不动产中的意义如何，善意第三人的范围是什么等，仍是理论和实践的难点。

笔者主要以实践中最常见的机动车为例进行研究。

一、问题的提出A以自己的机动车与B订立买卖合同后，将该车交付B，但未办理过户登记，后又就该车与C订立买卖合同，将该车过户给C，C能否依照物权法第二十四条，主张自己为善意第三人从而对抗B？又设A是通过占有改定的方式交付B，后A又将机动车交付C，则B 与C间的关系如何？二、如何理解未经登记不得对抗一般认为，登记对抗主义是与意思主义物权变动模式相联系的。

所谓意思主义物权变动模式，是指物权根据当事人的意思即可发生变动，但非经公示，该物权不具有对抗（善意）第三人的效力。

物权法关于机动车物权变动的规定放在“动产交付”一节，表明对于机动车，仍采取的是债权形式主义物权变动模式，即交付为物权变动的生效要件，因此对于机动车来说，交付与登记均具有物权法上的意义，只是两者作用不同，交付是物权变动的生效要件，未经交付，物权不发生变动；登记与否并不影响物权发生变动，不经登记，物权也能发生变动，只不过未经登记，没有对抗第三人的效力。

这里就存在登记与交付发生冲突时如何处理的问题，即物权变动的内、外部效力冲突问题。

一般认为，对抗力为物权公示的基础性效力，意指物权若具备公示手段，则可对抗第三人；反之，若不具备公示手段，则不能对抗第三人。

笔者认为，这里首先要解决的是，对于机动车来讲，何者为使第三人信赖的公示手段，是占有，还是登记，抑或占有加登记？①王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社出版，第122页。

②李小年、李攀：“物权法第二十四条规定对船舶所有权变动的影响”，载《民商法学》2010年第4期。

③当然这里存在着一个矛盾，就是在A 的所有权已经转移给B 的前提下，A 即成为无权利人，则C 又如何能从无权利人处取得所有权？即罗马法谚讲的“任何人不得向他人转让大于自己本身所拥有的权利”。

但这也不是绝对的，公信原则和善意取得制度在一定条件下即可使上述法理崩溃。

近江幸治在其《民法讲义Ⅱ》中持“相反事实主张说”，即，即使没有登记，物权变动在A 与B 间以及B 与C 间完全生效，但第三人C 反对该权利变动或不能主张同时存在的事实时，则A 、B 间未发生物权变动。

如C 主张该事实，则A 依然有所有权，C 有权利取得基础。

以上学说可作为参照。

④［日］近江幸治：《民法讲义Ⅱ·物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第50页。

王利明教授认为，登记对抗主义下的登记，一般不具有公信力，一旦发生登记错误，善意第三人因信赖登记而发生的交易并不具有当然效力；王轶教授认为，登记对抗主义下的登记，仅对第三人产生消极信赖，即未发生相反的物权变动，而不能信赖存在与公示一致的权利。

①有学者主张，对船舶所有权，登记没有公信力，②能够表彰权利外观的应是占有，这可以类推适用机动车；也有的学者主张，对于准不动产，一经登记就产生一切对抗第三人的效力。

笔者认为，在物权法的语境下，原则上，公示要件和对抗要件是一致的，但对于机动车来讲，法律赋予了交付（占有）和登记不同的意义，交付（占有）为物权变动的形式要件，也即物权变动的公示要件，而登记为对抗要件，两者是区分开来的。

理由是：在形式主义物权变动模式下，物权变动的生效要件也是公示要件，对于机动车，交付是物权变动的生效要件，因此，其亦应作为公示要件，单独的登记不能真实表彰权利实际状态，现实中，一般人的常识也是不能只看登记，要现实地看到机动车才进行交易，尤其是实践中存在较多登记与实际权利状态不符的情况下。

因此，对于机动车的交易，由于交付（占有）是物权变动的公示要件，故不能只看登记就进行交易。

那么另外一方面是，只看占有是否即足矣？有人认为，既然对机动车实行登记制度，对买受人来讲，如果出卖人不是登记权利人，其就不能构成善意，应要求出卖人将车过户到自己名下才能进行交易。

笔者认为，这与登记对抗主义是不符的。

物权法第二十四条规范的是正常交易的情形，对买受人来讲，不需要考察其是否善意的问题，只是未经登记，其权利在外部效力上受到一定限制，其确定取得所有权是没有争议的；而且在物权法上，法律并没有强制性要求机动车交易必须办理登记，物权变动的生效条件是交付，登记并不能准确表彰权利的真实状态，也无法起到公示物权变动的目的，因此，登记不能作为判断买受人善意与否的标准。

举例说明，A 将借用C 的机动车卖与不知情B 并交付，B 与C 均主张该车所有权的情况下，三者关系如何看待？笔者认为，该种情况不属于物权法第二十四条适用的情形，此时A 构成无权处分，B 能否取得所有权要受物权法第一百零六条的调整，看是否符合物权法第一百零六条规定的条件。

综上，笔者认为，在理解物权法第二十四条如何适用的语境下，机动车交易无须要求出卖人必须为登记权利人，否则将与不动产登记生效主义的制度设计无异。

当然，实践中应尽量使实际权利变动与登记权利相一致，即应赋予买受人登记请求权，该请求权是与物权变动请求权（交付）相互独立的请求权。

上面谈到，登记对抗主义一般是与物权变动的意思主义模式相对应的，因此，似乎可以参考意思主义的立法例。

上例中，在意思主义的立法例下，A 与B 签订的买卖合同成立并生效，不需要将车辆交付，车辆所有权即发生转移；A 与C 签订的买卖合同成立生效时，C 亦同时取得所有权。

③因此，虽然A 将车辆已经交付B ，但C 并不因为没有获得交付而不能获得所有权，只要其与A 签订的合同一成立并生效即取得所有权。

在这种情况下，B 与C 对该机动车均有正当的物权性利益，需要解决谁的权利优先的问题，即对抗的问题。

对抗要件主义的原则是“为公示（登记或交付）者为权利人”（先具备对抗要件者取得权利），该原则是以这样一种信义原则为其理论基础，即可实行登记而未实施者，只能承受不利益。

④所谓对抗，其实质就是在发生冲突时，登记了的权利优先于没有登记的权利。

这与我国机动车的物权变动规定又不完全相同。

在物权变动要件上，如上所述，我国并不是意思主义物权变动模式，机动车的物权变动仍以交付为要件，而“所谓以登记为对抗要件，是指大体以有效的物权变动①［日］我妻荣：《民法讲义Ⅱ———新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社出版，第155页。

②笔者认为，该条中的“交付”本意应仅为现实交付。

例如，甲将汽车与乙签订买卖合同，并以占有改定的方式交付给乙，后又将汽车卖与丙，并转移过户，此时在乙与丙之间的利益平衡上，应倾斜保护丙。

③［日］我妻荣：《民法讲义Ⅱ———新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社出版，第159页。

为前提，获得物权或者通过物权而免除负担的人”，①应是在两个均有物权性利益的人之间。

上例中，车辆已经交付（现实交付）B ，则不能再交付C ，C 虽然获得了过户登记，但尚未取得所有权，还未取得物权，故而不会引起物权法第二十四条所称的对抗问题。

对此买卖合同法司法解释第10条第（4）项也明确规定，出卖人将标的物交付②给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

按照该条规定，已经办理所有权转移登记但未受领交付的第三人，不属于物权法第二十四条规定中的善意第三人。

换言之，在我国机动车物权变动采取债权形式主义物权变动模式下，真正能适用登记对抗主义的情形并不多，尤其是在“一物二卖”的情况下。

那是否意味着这种情况绝对不可能呢？按照体系解释，机动车作为动产，其交付不仅包括现实交付，还应包括物权法第二十五条至第二十七条规定的简易交付、指示交付和占有改定三种拟制交付形式。

因此，这三种拟制交付形式也不得不作为考虑的情况。

如果A 将机动车以占有改定的形式交付B ，又直接交付给C ，如何处理？此时，最类似于意思主义物权变动模式的情形。

上面我们分析到，在不考虑A 无权处分的情形下，B 和C 均取得所有权，这里可以适用先具备对抗要件者（登记）取得权利的原则。

B 和C 谁先登记，谁取得所有权。

如果两者均未登记，如何处理？对此，日本理论界少数人认为，以物权变动发生的时间先后而定，发生在前者优先。

多数说认为，两者在地位上无优劣，任何一方均不得对抗———即，已取得物权的主张本身受到限制———只有先登记者才能优先。

判例也从支持少数说转向支持多数说。

③笔者认为，上述观点并不能解决实践中的问题，先登记者优先的前提是一方已经进行了登记，而这种情况在登记对抗主义下无须再讨论。

在具体的诉讼中，如何平衡均未办理登记的B 和C 的利益是我们要考虑的重点。

支持保护B 的观点的主要理由是：1.物权法的基本原则是一物一权，物权的成立有先后之分，B 先取得物权。

2.A 因将机动车的物权转让给B ，则其再行处分即为无权处分，C 从无权利人处取得的所谓权利不能优先于从有权利人处取得权利的B 。

3.对抗问题根本上就是两个均具有物权利益的人的物权排序谁先谁后的问题，B 没有登记不能对抗第三人，但C 也没有登记，也没有理由对抗B ，保护C 的前提是C 做得比B 好，B 没有做到的，C 做到了，这样才能保护C 。