第7卷第2期2011年4月沈阳工程学院学报(社会科学版)Jour nal of Shenyang Instit u te of Eng ineeri n g(Social Sc iences)Vo l 7N o 2A pr .2011收稿日期:2010-12-17作者简介:丰华涛(1973-),男,辽宁喀左人,副教授,硕士。

物权法与担保法的立法冲突及适用丰华涛1,刘志来2(1 辽宁广播电视大学发展战略研究室,沈阳110034;2 辽宁省喀左县人民法院研究室,辽宁喀左122300)摘 要:我国在 物权法 中对担保物权列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与 担保法 及其司法解释存在冲突,这些冲突优先适用于 物权法 。

通过对两部法律进行的初步比较,并对这些不一致之处进行了相应归纳,确信对 物权法 的正确实施有所帮助。

关键词:物权法;担保法;立法;冲突;适用中图分类号:D 923 2 文献标识码:A 文章编号:1672-9617(2011)02-0241-03在我国的物权法中,担保物权被列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与 担保法 及其司法解释存在冲突,属于对 担保法 的修正。

按照 物权法 第一百七十八条规定:!担保法与本法的规定不一致的,适用本法∀。

也就是说,在存在立法冲突的情况下, 物权法 优先适用于 担保法 ,从而在原则上解决了法律适用上的难题。

那么, 物权法 与 担保法 在哪些地方存在冲突,前者在哪些方面对后者进行了修正呢?笔者就此问题对两法进行了比较,对这些不一致之处进行了相应归纳,希望对 物权法 的正确实施有所帮助。

通过比较, 物权法 在以下几个方面对 担保法 的相应规定进行了修正:一、担保合同与主合同的效力从属一般认为,担保合同是依附于主合同而存在的,是主合同的从合同,如甲乙之间签订一货物买卖合同,甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保,双方又依此签订一抵押担保合同,这里担保合同是从合同,是依附于作为主合同的买卖合同的。

正是由于二者所具有的主从关系, 物权法 与 担保法 都在原则上规定!主合同( 物权法 称主债权债务合同,二者意同)无效,担保合同无效∀,这是两法的一致之处。

但在此原则规定之外,两法在特殊情形的规定上却截然不同。

担保法 第五条第一款规定:!担保合同另有约定的,依照约定∀,而 物权法 第一百七十三条则规定:!但法律另有规定的除外∀。

也就是说两法都承认在存在特殊情形时,!主合同无效,从合同亦无效∀的观点并不成立,但区别在于 担保法 把这!特殊情形∀归结为!约定∀, 物权法 则归结为!法定∀。

按 担保法 的观点,当事人在签订担保合同时,完全可以以双方的合意来约定该合同效力,而不必顾及主合同的效力,体现的是一种意思自治原则,但 担保法 则完全否定了这种意思自治,排斥了双方的约定。

依 物权法 ,如果没有相关法律的另外规定,主合同的无效必然导致从合同的无效,所遵循和体现的是物权法定原则。

按 物权法 的规定,在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定,如无相反规定,则从合同效力依主合同而定,对于当事人的约定则不必审查。

二、人保与物保并存时担保权的实现规则所谓人保即 担保法 所说的保证担保,由特定的保证人保证债务的履行。

当某一债权上既存在保证人又存在特定的担保物时,就产生了人保与物保并存时担保权的实现问题。

两法对此分别作了不同的规定。

按 担保法 第二十八条规定,当人保与物保并存时,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,如果债权人放弃物的担保,则保证人在此放弃的债权范围内免除保证责任。

如甲向银行借款10万元,乙以价值6万元的汽车为其作抵押但保,同时丙作为保证人就该批贷款向银行做出保证,则在甲不能还款时,丙作为保证人仅对抵押担保的6万元借款之外的另4万元承担保证责任,如果银行放弃了抵押担保,丙则在此6万元范围内免除保证责任,换句话说,他仅在4万元的#242#沈阳工程学院学报(社会科学版)第7卷范围内承担保证责任。

这里体现的是对保证人的绝对保护原则,但从 物权法来说,该法第一百七十六条对 担保法的规定作了非常明显的修改。

按照 物权法规定,当人保与物保并存时,担保权的实现应遵循以下规则:首先,以双方约定为准,即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序,则债权人应当受该约定顺序之约束,!因为此种情形仅涉及当事人间利益的平衡,并不关涉公共利益之维护,因此,应当尊重当事人的意思,法律没有理由强行介入∀( 中华人民共和国物权法条文理解与适用,人民法院出版社,以下简称 适用,520页)。

其次,在没有约定或约定不明的情况下,应当视具体情况而定,如果物的担保是由债务人自己提供的,债权人只能先行使该担保物权,没有其它选择余地,这是与公平原则相符的;如果物的担保是由第三人提供的,则债权人享有选择权,可以在人保与物保之间选择以实现担保权,如上例中,银行在甲不能还款时,既可以选择由丙承担保证责任,也可以就乙的抵押物实现债权。

三、必须登记情况下抵押合同与抵押权的效力在法律规定必须进行登记的抵押合同中,抵押合同何时生效、抵押权自何时得以设立,两法对此给出了不同的规定, 担保法第四十一条规定:!抵押合同自登记之日起生效∀,而物权法第一百八十七条则规定: !抵押权自登记时设立。

∀按 担保法规定,当事人之间如果就必须进行登记的物设定了抵押,在签订抵押合同之后,该合同并未立即生效,只有该合同经法定登记后,合同才生效,这里抵押物是否进行登记成为衡量抵押合同生效与否的一个法定标准。

但在 物权法看来,抵押物是否登记并不影响抵押合同的效力,其所产生的后果仅及于抵押权是否设立,即仅决定抵押权的效力。

产生上述分歧的根源在于对物权变动的原因与结果的区分如何认识。

对某一物设定抵押权属于对该物的处分,是一种物权变动,而为此签订的抵押合同应是该物权变动的原因行为,即因抵押合同而产生物权变动。

因抵押合同而设定的抵押权的产生则属该物权变动的结果。

上述 担保法的规定没有对这种原因行为和结果行为进行区分,将抵押合同的效力归结为是否进行登记,从而违背了物权法理。

!依据 物权法原理,以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立时生效。

在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。

∀( 适用560页)所以,作为原因行为的抵押合同是否生效,应依 合同法相关规定进行判断,如果该合同具备法定的生效要件,应认定合同生效,当事人就应当在合同的约束下行使权利和履行义务,如违反合同应承担违约责任。

而是否进行登记仅影响结果行为,即仅决定抵押权是否设立。

按此规定,在因一方当事人原因未进行登记导致抵押权未能依法设立而损害债权人利益时,该当事人应承担违约责任(但按 担保法规定,未登记导致合同未生效,当事人违反的是先合同义务,此与违约责任截然不同)。

四、抵押权的行使与诉讼时效及抵押期间的关系按 担保法司法解释规定,!担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

∀(最高人民法院 关于适用∃担保法%若干问题的解释,以下简称 解释,第十二条二款)。

按学者解释,此二年为不变期间,在主债权诉讼时效期间届满之后二年内,包括抵押权在内的担保物权继续存在并受到法律保护。

但从 物权法来看,抵押权的存续期间相对于 担保法的规定却大大缩短。

该法第二百零二条规定:!抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

∀该规定所引起的直接法律后果是在主债权的法定诉讼时效届满后抵押权即归于!消灭∀,而 担保法规定的!二年∀时间已不再适用。

应当注意的是,主债权的法定诉讼时效届满属于抵押期间结束,抵押权归于消灭,而并非仅仅使抵押权人丧失胜诉权。

这一点与诉讼时效所引起的法律后果是不同的。

因为在诉讼时效制度中,超过时效仅导致当事人丧失胜诉权,在超过时效而债权人起诉的情况下,如果债务人没有提出时效抗辩,则法院不能主动援引并以此不予受理或驳回债权人诉讼请求;如果在超过时效后债务人主动履行了债务,之后该债务人又以时效为由反悔而诉至法院的,人民法院不予支持,即对债权人的权利仍予以保护。

但对超过抵押期间的抵押权,因其已消灭,则人民法院绝对不予保护。

另外,从司法实务来看,实践中经常存在当事人对抵押期间自行约定的情形,按照物权法定原则,当事人不能在 物权法规定之外设定或消灭物权,故当事人第2期丰华涛,等:物权法与担保法的立法冲突及适用#243#自行约定的抵押权存续期间当然不能发生效力,不能产生法律约束力,从而不能对抗 物权法第二百零二条,也就是说,无论当事人如何约定,抵押权的存续期间应与主债权的诉讼时效期间一致。

五、关于转质权问题所谓转质即在质押合同关系存续期间,占有质物的质权人将该质物交付给第三人,籍此设定一个新的质权。

如甲以一名贵字画为质物交付于乙,为其欠乙的10万元债务作担保,乙占有该字画后,又将其作为质物交付于丙,作为自己欠丙的8万元债务的担保,乙的行为即转质。

按 解释规定,转质必须经原出质人同意,否则无效。

如上例中,乙欲转质,必须经甲同意,否则不产生法律效力。

但按 物权法第二百一十七条规定: !质权人在质权存续期间未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。

∀依此规定,出质人同意与否与转质的效力并无必然联系。

在未经出质人同意而转质的情况下,转质并非无效,这对转质关系中的质权人(称转质权人)的权利是一种保护。

同时因此造成质押财产毁损、灭失,原质权人(转质人)应承担赔偿责任,对原出质人的权益也给予了应有的维护。

更重要的是,对转质的效力认定采取从宽规定更有利于发挥质物的效用,对于活跃市场经济,促进经济交流与合作也是大有裨益的。

应当说明的是,除以上所提问题之外,两部法律在某些规定上还有很多不一致之处,有待于继续研究、探讨。

在司法实践中,对于某一具体案件,我们应首先从 物权法入手,对于 物权法没有规定的再从 担保法上寻找法律依据,以保证 物权法的正确实施。

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