设区的市地方立法的困境与突围作者：黄昭作黄良林来源：《人大研究》2018年第10期破解立法困境需要从立法体制机制着手，在立法计划规划、立法资源配置、地方立法定位以及立法内容等方面进行规范完善，消除体制机制障碍。

自2015年《立法法》修改以来，设区的市广泛开展地方立法活动。

地方立法之始，普遍存在的诸如立法权限和范围分歧、立法程序不规范等方面问题，在全国及省级人大常委会及时解疑释惑和悉心指导下，地方立法权限等宏观问题逐步厘清。

但具体立法实践仍存在诸多困境，需要不断实践探索并逐步予以解决。

一、温州地方立法实施成效温州地方立法始终坚持“党委领导、人大主导、政府依托、各方参与”的立法格局，牢牢把握“立法为民、问题导向、法治思维、有效管用”的立法原则，全面落实精准立法、精细立法和精干立法。

自2015年7月温州作为浙江省首批获准行使立法权的设区的市以来，已经制定6部地方性法规和1部政府规章。

（一）始终坚持党对地方立法的领导在温州地方立法权获准前，温州市委对人大和政府提出超前谋划的立法工作要求，对机构设立、人员配备给予大力支持。

取得地方立法权后，及时听取人大政府有关第一部立法立项工作报告并提出意见。

温州市委切实加强地方立法领导，推进党内法规制度体系建设，建立党委审定立法规划计划机制、研究重大立法问题工作机制、提出立法建议工作机制、立法机关重大立法事项请示报告机制、支持和保证立法权工作机制以及加强立法工作服务机制。

实行市人大常委会市政府拟订的年度立法计划和五年立法规划向市委报告制度。

2017年，市委根据温州“大拆大整”重大决策部署，向市人大常委会建议将有关危险房屋处置立法列入年度计划。

（二）积极谋划立法前筹备工作早在温州获准地方立法权之前，温州连续26年向国务院申报“较大的市”，并为此在政府法制机构、人员等硬件和立法项目以及立法能力等软件建设上做了大量卓有成效的工作，为地方立法全面展开打下扎实基础。

在《立法法》修改后获准地方立法权前，温州市委提出超前谋划立法工作、超前研究立法项目、超前考虑机构人员。

温州市人大常委会和政府高度重视，积极筹备。

市人大常委会设立法工委专门承担立法工作，将原法工委承担的工作职能由新设的内务司法委员会承担；市政府在市法制办增设立法处。

在设立机构的同时，温州组织有关人员赴各地学习，开展立法项目调研等相关基础工作。

获批地方立法权后，市人大常委会市政府组织精干力量全面启动立法工作，从原先为申报“较大的市”建立的立法项目库中选择水源保护项目为第一部地方立法。

在立法开展过程中，由于库区居民对立法不理解，担心立法后权利受限制或减损，对水源保护立法强烈抵触。

在综合评估后，暂时放弃水源保护立法。

另从项目库中选择备用的城市市容和环境卫生立项，成为温州第一部地方立法。

为保证立法工作常态化制度化规范化，温州市人大常委会法工委委托温州立法研究院开展立法立项研究，筛选出24件立法项目，其中城乡建设与管理类17件、环境保护类5件、历史文化保护类2件。

温州市政府法制办委托温州大学制定五年规章规划。

（三）扎实推进立法基础建设为保障立法工作有序开展，温州市人大常委会制定《温州市制定地方性法规条例》，在此基础上，又先后制定出台立法工作程序、听证论证等配套办法，立法程序制度体系逐步得以健全。

市政府建立“1+4”立法基本制度，制定了《温州市人民政府制定规章和拟定法规草案程序规定》，市法制办据此又分别制定了《温州市政府规章和法规草案立法技术规范》《温州市政府基层立法联系点管理办法》《温州市政府立法专家管理办法》《温州市政府法制办制定规章和拟定地方性法规草案审查程序办法》四项配套制度。

市人大常委会首批建立11个基层立法联系点；市政府建立20个基层立法联系点。

市人大常委会聘请39名、市政府聘请17名立法专家，专业覆盖城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护和语言文字等领域。

（四）严格依法科学民主立法推进科学立法，温州十分重视智力支撑。

市人大常委会与温州大学成立地方立法研究院，参与立项前评估、起草、论证及审核等工作。

市人大常委会市政府在立法中做到每件草案均组织专家学者论证，对设定行政许可、行政强制措施都独立进行合法论证。

严格遵循法定立法程序，尤其重视民主立法，充分利用网络、报刊和微信等渠道广泛征求社会各界意见和建议。

如《温州市物业管理条例》在制定过程中，通过媒体报道、网络问卷调查等方式，罗列出社会公众关注的重点难点问题如业主代表大会制度、业委会成员薪酬等开展集中讨论，发动社会公众踊跃参与，先后有300多位市民通过网络渠道提出立法建议，上百人来电、来信、来访提供意见建议。

（五）初步展现地方立法成就温州地方立法坚持“不抵触、有特色和可操作”的基本原则，对上位法拾遗补阙，避免重复性规定。

立法充分体现温州区域特色、传统习惯以及人文精神，彰显地方立法的制度创新品格。

《温州市市容和环境卫生管理条例》为全省第一部、全国第四部新取得地方立法权的设区的市出台的地方性法规。

该条例强化地方立法的补充功能，着力解决“车辆泄漏、散落”“带泥运行”等缺乏上位法依据的实际问题，重点规范市容和环境卫生管理中的无序行为。

《温州市物业管理条例》是在学习借鉴其他城市立法经验基础上，设置业主代表大会制度，形成大会简化机制；明确业主委员会自治组織的法律地位；建立物业企业和业主诚信体系；开辟应急维修资金绿色通道，破解双三分之二表决同意[1]困局；解决业主委员会成员有偿服务的法律依据等等。

《温州市城市绿化条例》针对市民“增绿”的强烈愿望，规定温瑞塘河保护区内公共绿地建设的一般宽度标准；针对温州普遍存在的损坏城市绿化和绿化设施的行为设置禁则；针对公共绿地建成后管理主体不明，设定公共绿地建设项目移交管理相关程序；针对绿化养护职责不清，明确养护管理分工和职责等等。

《温州市危险住宅处置规定》的立法亮点体现在，一是“小而精”，全文共10条，条条管用，力求避免繁缛冗长，又体例结构基本完整。

二是“有特色”，立法内容重温州元素。

如在设定乡镇（街道）排查住宅安全隐患职责时，将危险隐患较大的温州普遍存在的“三无一有”住宅纳入重点排查范围，凡楼板为预制多孔板且无构造柱、无圈梁、无地梁，或者楼板为预制多孔板且建有地下室，或者存在其他安全隐患的住宅均列为重点监管对象；并专门针对D级危险住宅规定了关闭、禁止人员进入等应急处置措施。

三是“可操作”，如危房鉴定，法规在承接《浙江省房屋使用安全管理条例》第十五条规定的房屋使用安全责任人应当委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定基础上，对责任人不履行主体责任的，进一步规定由职能部门组织委托鉴定，穷尽危房鉴定的各种可预见情形，延伸补充省条例规定。

《温州市电梯安全条例》注重新技术在电梯安全领域的运用，规定新安装的乘客电梯应当配备具有运行参数采集和网络远程传输功能的电梯安全远程监测装置；已投入使用的公众聚集场所乘客电梯，在改造时应当加装电梯安全远程监测装置。

重点加强电梯工程质量监管，监管关口前移，保证电梯井道、底坑、机房、导轨支架预埋等工程专项设计符合建筑结构和电梯安装、使用的特殊要求。

《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》为温州第一部政府规章，属实施性立法，主要落实国家省级立法规定的征收与补偿的具体标准，明确温州城市化过程中普遍存在的“住改商”房屋的用途认定。

二、地方立法的困境设区的市积极推进立法活动，诚如温州立法，各地立法成效显著、亮点纷呈。

但立法实践中仍存在诸多待解难题，困扰着地方立法的全面推进。

除立法抵触、操作性弱、地方特色不突出、立法重复以及立法能力和水平不相适应等问题外，地方立法的深层次困境集中反映在立法体制机制上。

（一）立法立项缺乏立法体系上的规则指引随着两年来设区的市地方立法实践的逐步深入，有关地方立法的权限与范围的认识分歧逐渐消除并趋向统一。

但就省市之间、设区的市地方性法规与政府规章之间有关立法权限和范围分工缺乏成熟的配置规则，造成立法立项上的冲突或盲区。

一是纵向立法立项的划分。

哪些立法项目适合省级，哪些项目适合市级，省市在立项重合范围内缺乏分工指引。

设区的市立法立项上还存在地方性法规与省政府规章的立项划分问题，如城市绿化管理立法究竟更适合制定省政府规章还是设区的市地方性法规，既没有官方的权威说法，也没有学界的理论关注。

《浙江省城市绿化管理办法》为省政府规章，杭州、宁波、温州均制定了地方性法规，在诸多制度安排和法律责任上明显不同。

浙江省域范围内设区的市若均出台地方性法规，同类省政府规章制定的意义将存疑。

避免这种立法资源的巨大浪费和损害立法严肃性统一性的弊端，关键是要科学合理划分省政府规章与设区的市地方性法规立法立项权限范围。

纵向的立法立项划分不清，且立法前评估又未涉足该方面内容，导致省级立法对市级立法的地方特色需求未能有效关切。

如浙江省人大常委会2017年7月出台了《浙江省房屋使用安全管理条例》，仅仅4个月后，温州又出台了《温州市危险住宅处置规定》，专门就危险住宅处置做了特别规定。

二是横向立法立项的划分。

除《立法法》规定的政府规章立法内容限制所带来的区别外，设区的市地方性法规和政府规章之间立法立项基本重合。

在重合领域立法上选择合适的形式渊源是立法位阶适当性安排的基本要求。

从目前多数地方立法情况看，地方立法尚无规范的划分标准，政府规章基本上为地方性法规规划或计划外项目。

欠缺科学合理的立项划分，造成了降位立法和升位立法，导致立法资源的浪费和立法的操作性降低，最终破坏法制的统一和严肃。

（二）人大常委会与政府立法权限上存在张力从《立法法》修改前享有立法权的设区的市的立法实践看，人大常委会与政府在地方性法规立法活动中的配合或者疏离关系常处于动态变化之中，而这种变化很大程度上随机取决于法工委与政府法制办之间的关系，这种关系的摇摆直接影响了立法效果。

随着人大对立法主导的逐步确立并强化，人大常委会开始摆脱政府法规草案的束缚，对法规草案的修改幅度在迅速扩大。

以温州的立法实践为例：从表1分析可知，人大对法规草案的修改幅度非常大，《温州市物业管理条例》《温州市危险住宅处置规定》修改率高达百分百，只是《温州市市容和环境卫生管理条例》为第一部地方性法规，人大主导弱，修改幅度相对小。

在《温州物业管理条例》草案审议过程中，人大常委会法工委大刀阔斧删除了法规草案中有关电子投票系统建设与管理、物业管理区域划分、业主大会筹备组组织活动、业主监事会设立及活动、物业企业的进入与退出、临时停车管理、公共收益使用管理以及建设单位的物业保修责任和保修金使用管理等规定。

前述内容是物业主管部门在多年管理实践中形成的行之有效的行政措施，有的已经制定为行政规范性文件，急需赋予法律效力，提升管理效果。

同时，市人大常委会增加了投诉、业主委员会的性质界定、业主委员会账户设立、业主委员会事项公开、业主组织及其成员禁则、全体业主共有的印章及文件资料等财物移交、业主委员会成员津贴等规定。