外国投资者隐名投资法律问题研究摘要：隐名投资作为多种投资方式当中的一种非常规的投资方式，是有其历史根源和经济根源的。
虽然，外国投资者追求利益最大化是其采取隐名投资的根本动因，但我国法律制度、法规政策对外商投资的限制也从制度层面上为外国投资者提供了规避法律、法规的契机。
因此，我们在审查由外商隐名投资引发的法律问题时，应当采取多角度思维的方式，避免“一刀切”的做法。
关键词：隐名投资；隐名投资人；隐名股东；司法规则改革开放以来，我国在引进外资，促进经济发展方面取得了举世瞩目的伟大成就。
但我国的改革开放并不是一步推进的，它经历了由计划经济向市场经济转型的过程，而这期间虽然鼓励外商投资一直受到国家和政府的提倡和推崇，并给予了一系列优惠待遇，甚至是超国民待遇。
但出于保护国家安全、产业利益和维护社会公共利益的目的，我国对外资的进入也并不是完全开放的。
即使在其他较为宽松放开的领域，也在投资主体、投资形式、投资比例等方面实行一定的限制。
在这些综合因素影响下，一些外国投资者为了避免各种不利因素对其获利的干扰而采取了以他人名义代为出资，而由自己实质获取利益的这种非常规的隐名投资方式。
即使是在我国加入WTO后，中国的市场虽然进一步向外国投资者放开，但某些领域以某种形式的各种限制依然存在，这也导致隐名投资问题一直存在。
一、隐名投资协议的性质分析隐名投资问题中，隐名投资人与名义股东之间的法律关系是最基础的法律关系。
随着隐名投资人的股东资格被司法确认，名义股东将淡出这一基础关系，自然存在的争议不大。
而一旦隐名投资人的股东资格不被认可，隐名投资人与名义股东之间基于隐名投资协议的法律关系该如何分析，目前学理上主要有两种学说：委托说和信托说。
1、委托说委托说，也叫代理说或者隐名代理说。
所谓代理，《美国代理法重述》第1条规定，“代理是一种信任关系；这种关系产生的理论基础在于：一方表示同意由另一方代表自己实施法律行为，并受自己控制；另一方也表示同意实施该法律行为。
前者被称为被代理人，后者被称为代理人。
”我国1986年的《民法通则》没有“隐名代理”的概念，它要求代理人必须以被代理人的名义进行代理活动。
1999年《合同法》第402条和403条关于委托时规定，受托人可以以自己的名义与第三人订立合同。
这也被学界认为对“隐名代理”的最直接规范。
隐名代理一个最大的特点就是不以本人名义与第三人进行法律行为，但法律后果直接归属于本人。
这也使得其与隐名投资具有某些相似性：一是名义股东和隐名投资人存在合同关系；二是名义股东代隐名投资人为民事法律行为；三是法律行为的后果实质由隐名投资人承受；四是交易相对人不知道隐名投资人与名义股东的内部关系，而只是与名义股东发生法律关系。
这是委托说论者认为对隐名投资协议应适用我国合同法关于隐名代理规定的最大论据。
2、信托说信托制度在我国的法律体系中属于舶来品。
我国的《信托法》于2001年颁布，目前主要适用于金融领域，且缺乏一般信托关系的理论和法律提供辅助支持。
虽然《信托法》的条文没有将其限制在金融机构和金融产品领域，但实践中还没有出现认定隐名投资人和名义股东之间存在信托关系的案例。
学者们认为把隐名投资人与名义股东之间的隐名投资协议应当定性为信托合同，主要是信托法律关系具有以下特点：第一，信托法律关系中存在两方当事人——委托人和受托人，二者之间建立委托关系是基于信任；第二，存在信托财产，且该信托财产是由委托人转移给受托人并由受托人拥有。
这与隐名投资中，隐名投资人基于对名义股东的信任而实际出资，由名义股东行使股东权利，而最终的股东收益归属于隐名投资人相类似，因而受到理论界的追捧。
“以信托为基础的隐名投资合同能够赋予显名投资人全面对隐名投资人的利益负责的义务，而不会严格地局限在信托合同已经明确表述的义务范围。
以信托为基础的隐名投资合同所遗留的空白或灰色地带必须按照保护信托人或受益人的目的解读，故受托人没有太大地侵犯隐名投资人利益的法律机会和空间”。
但是，理论界对隐名投资协议适用信托也不是没有争议的。
首先，隐名出资人信托出资是否就是股权信托？很多研究把隐名出资人信托出资等同于股权信托，认为“股权信托是指委托人将其持有的公司股权转移给受托人，或委托人将其合法所有的资金或其他可作为出资的财产交给受托人，由受托人以自己的名义，按照委托人的意愿将该财产投资于公司股权。
”即股权信托的信托财产不仅包括股权还包括资金或者其他财产，而后两者经过受托人的管理和处分，信托财产将转换成为股权形态。
基于信托法律关系，受托人是信托财产法律上的所有人，因此股权信托的受托人就是受托股份所属公司的股东，受益人无权也无必要越过受托人直接以股东身份对外发生法律关系。
但对实际出资人而言，特殊情况下，例如有限责任公司半数以上的其他股东明知其出资，且公司己经认可其以股东身份行使权利的，如无违反法律强制性规定的情节，可以认定实际出资人对公司享有股权。
笔者以为，要构成股权信托，首先要有独立的信托财产。
一般理论把股权信托分为收益权信托和表决权信托，即股权信托中的信托财产是股东权中的收益权和表决权。
在隐名投资现象中，隐名投资能否获得股东地位还是待定的，自然不可以把股东权作为其所有的财产进行信托。
因而，笔者不同意隐名出资属于股权信托的一种。
综上，可以看出，两种理论虽然都建立信任关系基础上，但都存在一定的不自足性。
隐名投资问题涉及的纠纷和法律关系纷繁复杂，单纯用某一个理论对隐名投资协议进行解释，导致的结果都是牵一发而动全身的，无法做到周延。
这也是大陆法系惯常用旧有理论对新事物或者新问题进行诠释而常遇到力有所不能及的原因，除非，能有一种新的理论来代替旧的理论而进行创造性的诠释。
笔者以为，对隐名投资协议其实没有必要把它想象那么复杂。
它就是隐名投资人与名义股东之间就隐名投资之间的权利义务进行的安排，它产生于两个当事人之间，是双方真实意思表示的体现。
故此我们对隐名投资协议的理解就是合同，隐名投资人和名义股东之间的关系受我国《合同法》的约束。
二、我国外商投资中关于隐名投资协议效力的司法规则1、对协议性质的认定更多地属于理论范畴的研究，而实践中面临的更多的是对协议效力的评判在《外商投资解释》出台以前，实务中存在大量的因隐名投资形成的协议的效力问题并无相关规定，实务中主要存在有效说和无效说两种分歧。
有效说认为，以名义股东作为投资人设立企业本身是合法的，委托投资协议只是合同双方私权利的约定，只要当事人意思表示真实且无其他违法之处，应当认定为合法有效。
无效说认为，我国外资立法仅规定了采取外商投资企业方式的外商投资，除此之外其他形态的外商投资均应归于无效。
通过委托或信托建立起来的隐名投资实质是规避外资准入制度和设立外商投资企业的审批制度，如认为委托投资协议无须以审批作为特别生效要件，则意味着外资可以通过合同而非设立外商投资企业的方式进入我国，最终可能架空我国的外资管制制度。
最高人民法院的《外商投资解释》对隐名投资协议采取综合考虑隐名投资产生的原因具体情况具体对待：对于规避我国法律、行政法规规定或违反社会公共利益的委托投资协议，应认定为无效；对于当事人之间有关实际投资的约定不存在违反或规避我国法律法规的禁止性规范或外资政策的协议，根据自由缔约精神，则认定为有效。
2、规则的评价与反思从私法自治的角度看，任何一个人哪怕是外国投资者都有投资的自由，这种投资的自由不仅包括选择投资对象的自由也包括投资形式的自由。
在一个自由的市场经济社会，商人的这种投资自由是应当受到法律的保护，至少法律不应当以不合理的理由予以限制。
但是，“不受限制的自由必然导致无规则秩序的产生”已经几乎成为公认不变的公理。
每个国家基于各自利益的需求都会在一定限度内对自由予以干涉，从而保证每个人在行使自己权利的同时不至于损害国家、集体和他人的利益。
在外商投资领域，一个外国投资者进入内资市场固然是投资自由的直接体现，但是，基于国家产业政策、国家安全保护对外国投资予以在投资领域、投资形式、投资比率等方面进行限制也是各国通行的手法。
我国的改革开放经历了从计划经济时代到市场经济时代的转变，这种当中还包括中国加入WTO，与世界各国市场接轨，因而，对外资的态度也经历了限制到扩大开放的历程，但是吸引外资一直还是我国外贸政策的主旋律。
随着我国改革开放的进一步发展，市场化程度进一步提高，应当以更加宽松包容的态度对待外资，只有这样，才能适应社会经济的更大发展。
在这样的理论与历史背景条件下，承认隐名投资协议的效力，可以极大的保护外商隐名投资人的利益，也是对我国商业经济社会中客观存在的隐名投资现象急需法律规范的诉求表达的回应，因而具有现实意义。
具体构建如下：第一，对外商隐名投资人的股东资格的确定，在遵循商法外观主义的基础上，应当就具体问题而灵活处理。
第二，在涉及到隐名投资人与其他股东、公司和第三人的纠纷处理时，司法应当在不同利益主体之间进行利益权衡，既要坚持合同相对性原则，又要坚持公示公信原则，保护第三人的信赖利益，维护公司团体法人关系的稳定。
三、对未来的展望综上所述，隐名投资作为多种投资方式当中的一种非常规的投资方式，是有其历史根源和经济根源的。
虽然，外国投资者追求利益最大化是其采取隐名投资的根本动因，但我国法律制度、法规政策对外商投资的限制也从制度层面上为外国投资者提供了规避法律、法规的契机。
因此，我们在审查由外商隐名投资引发的法律问题时，应当采取多角度思维的方式，避免"一刀切"的做法。
特别是在中国加入WTO 后，中国内地市场与国外市场的交流将会更加广泛，相互融合的能力也会更加提高，在这种全球化的竞争格局下，中国每年的经济增长速度也保持着较高的增长率，中国俨然已经成为世界经济体中的大国。
而与这种经济大国的形象相匹配的是，中国应该以更加开放和包容的态度对待外资。
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