【案例解析】卢某等串通投标案(2010-04-08 03:18:51)[案情]2001年3月9日，某县商业总公司举办公开竞价投标会，以60万元的标底对其下属的该县副食品公司坎市批发站房产及其土地使用权进行公开竞标，卢某等六组人分别报名参加投标，取得投标资格。
为一致压低投标报价，卢某等人在竞标前互相串通约定，由卢某出面以起标价（标底价）中标，事后各投标人之间再进行内部竞价，未中标人领取补贴款。
在公开竞价过程中，卢某以投标人内部事先串通已成事实之由使主持招标活动的有关人员被迫同意，由其代表12人联合参加投标，最后按事先约定以60万元中标，与招标单位签订了房屋买卖合同。
投标结束后，卢某将获得的土地使用权及房产分成7份（卢某2份、另外5名当事人各1份），由分得土地使用权及房产的6人按份平摊出48000元补贴给其他未分得土地使用权及房产的投标人。
2001年4月2日，某县工商局依法对卢某等12人涉嫌串通投标的行为进行立案调查。
该县工商局在详细调查取得充分的证据后，对卢某等12人（其中1名当事人另案处理）拟作出总计17万元的罚款，于2001年6月27日告知当事人享有陈述、申辩的权利及要求听证的权利，并于2001年7月31日应当事人的要求举行了听证会。
在听证会上当事人的委托代理人提出其当事人购买房产，由卢某出面竞标事先已经过主持拍卖人的同意，其购买房产是民间买卖关系，不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》，是正常的合法的买卖关系。
因为土地是国家所有的，主持招标人无权作出有损国家利益的行为意思表示，故未被该县工商局采纳。
另外，当事人的委托代理人又提出：案件调查人员在调查取证过程中对当事人的口供有采取恐吓、诱供的行为，因其口供不实，又未列举证据，而未被该县工商局采纳。
[行政处罚、复议与诉讼]2001年8月13日，该县工商局以卢某等人串通投标的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条第一款、国家工商局第82号令《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条之规定，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十七条、国家工商局第82号令《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第五条及第六条的规定依法作出×工商检处字（2001）第42号行政处罚决定，处卢某等人总计17万元的罚款。
串通投标行为属于共同行政违法行为，在行政处罚上适用一事各罚原则，即对各个行政违法行为人在法定幅度内按其在实施违法行为中的地位和作用以及其他情节分别科以行政处罚，本案对各当事人的行政处罚系在同一份处罚决定书中分别作出。
当事人之一卢森×不服于2001年9月11日向该市工商行政管理局申请复议，该市工商行政管理局于2001年10月16日作出×工商法字（2001）第11号行政复议决定，维持该县工商局作出的×工商检处字（2001）第42号行政处罚决定。
卢某等人不服，于2001年10月16日向该县人民法院提起行政诉讼，要求撤销该县工商局的行政处罚决定，2001年12月13日该县人民法院作出了（2001）×行初字第21号行政判决，维持该县工商局×工商检处字（2001）第42号行政处罚决定。
卢某等人不服又向×市中级人民法院提起上诉。
2002年4月27日，×市中级人民法院对此作出二审判决，维持该县工商局×工商检处字（2001）第42号行政处罚决定。
［评析］一、本案在处罚过程中最大的分歧焦点是定性问题，即对当事人卢某等人的违法行为该定性为串通拍卖行为还是定性为串通投标行为。
而定性又直接决定本案的法律适用问题，若定性为串通拍卖行为应适用《中华人民共和国拍卖法》来规范，若定性为串通投标行为则应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》来调整。
从经济上讲，招标投标与拍卖都是一种竞争性的交易方式；从法律上讲，二者的过程均是要约邀请→要约→承诺的过程，具体而言即招标公告、拍卖公告系要约邀请，投标、举牌竞价为要约，评标选取中标人、卖定为承诺，其相似之处颇多。
在《中华人民共和国拍卖法》颁布之前招标投标与拍卖均没有法定的定义，有关的界定只具有法理意义，执法实践中曾混为一体。
《中华人民共和国拍卖法》颁布后，在第三条中明确规定“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
”继而1998年1月6日国家工商局第82号令《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第二条第二款也明确规定“招标是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通知或者投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为。
”由此可见二者的实质性区别在于：1、标的（合同的权利义务所指向的对象）不同。
拍卖的标的是特定物品或者财产权利；招标投标的标的除物品外，主要是行为，即招标人为让他人完成一定的工作而通过招标投标的方式确定完成工作的人。
2、目的不同。
拍卖的目的是选择最高竞价者，将拍卖的物品或者财产权利转让给他（它），合同成立后体现的是委托人向买受人转让财产的关系。
在招标投标中，如果是为购买物品而招标投标，也是为寻找物品的卖主而非买主，招标人是买主，在买卖的方向上与拍卖正好相反；如果是完成工作，则是为了选择加工承揽合同、建筑安装工程承包合同等对方当事人，合同成立后中标人完成约定的工作。
招标人之所以要采取招标投标形式，其主要目的之一是想通过投标人之间的竞争，获取一个理想的价位，如以较低的价格购买到商品或发包工程，区别于拍卖的目的(选择最高竞价者)。
由此，第一种观点认为当事人卢某等人的违法行为应定性为串通拍卖行为。
因为本案中竞买的标的是某县副食品公司××批发站房产及其土地使用权，而房产是不动产物权，土地使用权是一种从所有权中分离出来的用益物权；而且该县商业总公司举办竞卖的目的是为了转让该房产及其土地使用权，是为该房产及其土地使用权寻找买主(最高应价者)，其实施的是拍卖行为而非招标行为，相应地当事人卢某等人的违法行为就定性为串通拍卖行为，所以本案应适用《中华人民共和国拍卖法》来处理。
第二种观点则认为该县商业总公司举办竞卖的目的是为了转让该县副食品公司××批发站房产及其土地使用权，寻找该标的的最高应价者，这一看法并没错，但我国《中华人民共和国拍卖法》第二条明确规定“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。
”，第十条规定“拍卖人是指依照本法和＜中华人民共和国公司法＞设立的从事拍卖活动的企业法人。
”，第十二条也详细规定拍卖企业应当具备的各种法定资质条件，而本案中的某县商业总公司很显然不具备拍卖企业的法定资格，其行为所相应引发的后续行为当然也就不能适用《拍卖法》来调整。
更何况本案中的标的是属于国家所有，某县商业总公司作为国有企业是代表国家出让某县副食品公司××批发站房产及其土地使用权的，而国有土地使用权不同于拍卖物权之类的权利，其转让也不同于一般财产权利的转让，国家工商局第82号令《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第二条第一款的规定也明确把“土地使用权出让的串通招标投标行为”纳入规范的范畴，因此，本案中某县商业总公司的转让行为还是定性为招标比较合适，相应地当事人卢某等人的违法行为也就定性为串通投标行为，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》及国家工商局第82号令《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》来调整。
最后，该县工商局采纳了第二种观点，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》及国家工商局第82号令《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》对当事人的违法行为作出行政处罚，在后续的复议及一审、二审中均得到了维持。
此外，本案在法律适用上须附带说明两点：(一)1999年8月30日我国颁布了《中华人民共和国招标投标法》，其第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
”；且在第三十二条中把串通投标行为纳入规范的范畴，并在第五十二条中规定了相应的罚则。
这一规定与《中华人民共和国反不正当竞争法》对串通投标行为的规定发生法律竞合，相对而言《中华人民共和国招标投标法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》之间属于特别法与普通法的关系，而“特别法优于普通法”，因此规范串通投标行为似乎适用《中华人民共和国招标投标法》还更贴切。
但该法第八条、第二十五条的规定把招标人、投标人限定于法人或者其他组织，仅有“依法招标的科研项目允许个人参加投标”。
而本案的标的非科研项目，投标人亦均为个人，在适用《中华人民共和国招标投标法》上也是行不通的。
更何况该法第七条规定“对招标投标活动的行政监督及在关部门的具体职权划分，由国务院规定。
”；而《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第一款却明确授权工商部门对包括串通投标行为在内的不正当竞争行为的监督检查权，因此工商部门查处串通投标行为还是适用《中华人民共和国反不正当竞争法》比较妥当。
(二)“出让”与“转让”的区别：在房地产尤其是土地使用权的交易市场上，“出让”系用于一级市场，“转让”系用于二级市场。
依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权出让系由土地管理部门与土地使用者签订出让合同，土地使用权转让则由土地使用者将土地使用权再转移。
本案中该县商业总公司非土地管理部门，乃标的的使用者。
严格意义上讲，该标的此时已进入二级市场，该县商业总公司是要将标的“转让”给投标人，适用国家工商局第82号令《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第二条第一款的规定----土地使用权“出让”的串通招标投标行为，也有点牵强(但相对而言还是最贴切的)。
二、当事人的委托代理人在听证会上及一审、二审的庭审中反复争辩：（1）其当事人购买房产是民间自由买卖关系；（2）并不是串通投标行为；（3）没有造成国有资产的流失。
办案机构则认为，虽然当事人在竞标前事先经过招标人的同意，但某县副食品公司××批发站房产及其土地使用权是属于国家所有，招标人无权作出有损国家利益的行为意思表示，且当事人在事先已实施串通行为，使招标人在不得已的情况下只好答应当事人由卢泉章1人出面竞买；同时，客观上当事人的行为也已构成了串通投标的违法事实，直接造成了国有资产的严重流失，损害了国家的利益，当事人为其违法行为蒙上一层民间房屋自由买卖的“面纱”，目的是为了逃避法律的制裁。
具体分析如下：1、某县商业总公司进行招标的事实客观存在。
《购买须知》第一条明确写明“采取公开竞价的投标方式出售”；第九条第二项也写明“出售方宣布竞价开始后，投标人竞标报价每次（每档）不低于1000元。
”；房屋出售信息载明“底价60万元”，此中的“竞价”、“竞标报价”、“底价”说明其欲进行的是一种竞争性的交易方式，不同于一般意义上的讨价还价的买卖关系。