论个人破产免责制度（上）摘要: 个人破产免责制度与社会经济演进乃至政治上意识形态的变迁有密切的关联。
从美国与德国个人破产制度的发展历史与制度要点看，个人破产免责制度有助于鼓励重新开始、激励家精神、补救人们因不慎而作出的错误投资或理财决策所造成的损失，性质上兼具社会保障的功能。
同时，在进行周全的制度设计后，个人破产免责制度的建立，并不会被滥用以逃债。
另外，通过前置程序的安排，也不会产生过巨的司法成本。
在我国的社会阶层的身份差异与贫富差距日益加大的背景下，构建个人破产免责制度非常必要。
关键词: 自然人破产/重新开始/家精神/个人债权债务清理/剩余债务免除引言：破产与人格尊严在信贷史的大部分时间里，借款人都是自然人，借款以消费为主要用途。
对于消费信贷，人们长期持极谨慎的态度，发展出了从利息管制（usury control）、慈善和互助借贷（charitableand cooperative lending）乃至（新近的）信息公开（disclosure regulation）与独立机构参与监管（independent institutions supervision）等多样化的规制方法。
和这些事前性的制度相比，本文所讨论的个人破产免责制度性质上属事后性措施，关注自然人陷入破产境地后财产的处置及债权的实现等问题。
对个人陷入财务困境的处理，我国传统文化持一种矛盾的态度，即一方面强调“守信”或“一诺千金”，另一方面强调宽以待人，与人为善。
按文献记载，周武王灭商后即“复盘庚之政”，其中一项政策就是“出拘救罪，分财弃责（债），以振（赈）穷困”（吕氏春秋·慎大），其中的“弃责（债）”就是取消民间欠官府的债务。
到19世纪中期，根据《民国习惯调查报告录》的记载，有些地区存在“摊账”与“兴隆票”等做法，效果上与免除债务相当。
不过，总体来看，我国古代对欠债不还的处理还是非常严苛的。
财产责任常被人身责任替代，刑事手段常常被用来保障债权。
秦朝时债务人欠公债不还应以劳役抵债。
唐代欠债不偿会被处以笞、杖等刑罚。
清朝时，官府对于破产的商民，可以拘禁，债务人家族须在两个月以内返还欠债，否则要被判处劳役。
近现代中国虽然历经数次重大社会变革，但“欠债还钱”甚至“父债子还”的观念影响仍在。
在西方，18世纪以前，欠债不偿的法律后果亦极严重。
罗马共和国时期，欠债不偿不仅要背负不光彩的“骂名”（stigma），还要受人身罚，直至处死分尸。
直到公元前313年，Poetelia法才彻底废除了将债务人处死或卖为奴隶的做法，但债务囚禁与贬低债务人人格的做法仍予保留。
这类规范持续了相当长时间。
在英国，1623年制定的法律还规定可割掉债务人一只耳朵，以示惩戒。
在1659年的案件中，法官还认为对债务人进行监禁是理所当然之事。
[11]同样，在16、17世纪时的意大利帕多瓦（Padua），欠债不偿者要被脱光或几近赤裸地站在巨大的帕多瓦正义殿（Paduan Palace of Justice）中，以其臀撞“耻辱之石”（TheRock of Shame）三次，并向公众高呼“我宣告破产”。
[12] 现代个人破产制度，可以说是自19世纪才开始慢慢形成。
目前，在比较法上，允许个人破产意味着个人在陷入财务困难时除了免受人身处罚外，还享有两方面的权利：一是保护自己的某些财产不被债权人强制执行；二是破产免责，又称“重新开始”（fresh start），即通过破产程序免除旧债，使将来的收入和财产不再受债权人的追夺。
我国现行法上只有第一类规定。
根据《民事诉讼法》，强制执行时应保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品（第220条）。
[13]对将来的收入，《民事诉讼法》奉行“继续执行”规则（第230条）：“法院采取了强制执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。
债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。
”除此以外，最高法院20XX年还颁布了《关于限制被执行人高消费的若干规定》，规定法院可以“限制高消费令”的形式禁止被执行人从事”非生活和工作必需的高消费行为”（第3条）。
被执行人若有违反，根据《民事诉讼法》第102条、《刑法》第313条，则可能被处以拘留、罚款等处罚或被追究刑事责任（第11条）。
如果以上述加诸债务人之人身罚为参照，我国可谓已初步地建立了个人破产制度：债权人无权实施私刑，无权谋求对债务人进行人身强制，[14]只能等待债务人获得新财产后再行执行。
应否再进一步，重新评估现行法，构建个人破产免责制度，允许免除旧债，让其对未来的收入享有完全的支配权，是近年来我国破产法领域讨论颇多的问题。
[15]实践中，在债务人无力履行义务后，债权人的确会在一段时间内继续追究，但久而久之，一些债权人，尤其是银行等机构便会采取内部核销等措施，以至于逐渐“淡忘”了有关债权。
应否将此种做法规范化、常规化，即不再仅仅将免责作为一种无奈之举，而是在法律上也赋予债务人免责的权利？以下主要从法教义分析的角度，结合社会历史考察，对个人破产免责制度的价值基础及建构我国个人破产免责制度提出一些思考。
一、无关道德的个人破产免责制度如前所述，在社会经济发展的早期阶段，债权债务实现的规则与日常的道德观念是密切相连的，这也是在债权实现上，以羞辱尊严作为债权实现或惩罚手段的正当化依据。
而随着社会经济的发展，如下文所述，交易中的道德化因素日益削弱，很大程度上促成了个人破产免责制度的确立和完善。
（一）从保护“不幸”到保护“不慎”个人破产制度最初的出发点是保护“诚实而不幸”的人，即对债务人在正常交易（诚实）过程中发生的意外风险（不幸）持宽容的态度，对由此产生的超过其责任财产的债务予以免除。
当然，“诚实而不幸”的内涵是因时而异的。
在英国布莱克斯通（Blackstone）时代，“诚实而不幸”标准强调人应量力而为，不得超出其身份角色所允许的风险负担范围行事。
例如，一个依靠有限田宅维持生计的普通人，若超出个人负担能力而负债并陷入困境，便不符合“诚实而不幸”的要求。
相比而言，商人总要面临不确定风险，因而举债后投资乃至投机失败而遭受损失则还在“诚实而不幸”的限度之内。
[16]从这个意义上说，早期的破产法仍具有身份法的属性。
[17]随着社会的发展，个人破产的观念逐渐发生了转变。
正如美国参议员Daniel Webster在1798年所说的：“我相信，通过制定破产法，债权人将极大地获益；我非常有信心社会利益由此得到促进；我尤为确信，让债务永恒化的权力不会给债权人带来任何好处，而监禁债务人的权力，相比任何其他基督教和商业国家而言，过分地限制了法律所允许的债务人的人身自由。
”[18]实际上，当代心理学、行为经济学的研究也发现，人们容易过分低估未来所面临的困难，高估某项投资或经营成功的可能性，即人们通常有“乐观偏见”（optimistic bias）“即使了解事实的人们，也会认为与别人相比，风险对自己更不容易成为现实。
这样就会出现对风险判断方面整体的过度自信。
”[19]因此有必要采纳有限的“父爱主义”[20] （paternalism），保护个人免受这项“人性弱点”的损害。
[21]这一理论在个人破产制度中有以下几方面的具体体现。
首先，个人破产法中身份的属性日益消失，在现代个人破产制度中，因为从事经营不再是商人的特权，普通人“超出个人能力”的投资和经营不再被认为是有违“诚实”的要求。
其次，“不幸”的要求被进一步放宽乃至转化为“不慎”：法律开始对过度冒险者采取宽容的态度，不仅在人们遭受不幸或不测等意外风险损害时提供破产保护，在因误判（ bad judgement）或不节俭（improvident）而陷入困境时也同样给予保护。
这一观念甚至认为在债务人过度负债或个人破产的情况下，债权人也可能是“与有过失”。
[22]其三，自然人无权（事先）放弃个人破产制度所提供的保护，如与某个债权人约定以未来收入还债。
[23]因为破产程序缺乏对一般人的风险提醒和警示，只有通过强行性的法律规定，才能保证每个人不会因为乐观偏见不慎放弃自己的权利。
[24]该制度的强行性意味着人们对未来收入的处置对债权人而言是没有保障力的：人们可以预支未来收入，但在个人破产免责后，债权人便不再对债务人未来收入享有任何权利。
[25]当然，任何法律上的强行性规定都伴随执行成本，限制债权人对未来收入的支配会减少债务人选择的可能性，使他丧失必要的融资手段。
以个人助学贷款为例，如果法律允许自然人通过个人破产免除还款义务，必将影响银行放贷的积极性，最终损害受教育者自身的利益。
[26]所以对于某些债权，禁止债务人通过个人破产免除还款义务也是必要的。
[27]（二）债务清偿的非道德化对无力清偿之债务人道德上贬抑的日益减弱，除了人们逐渐以理性的态度看待破产外，还在于借款模式的转变。
在债权债务存在于个人尤其是熟人之间时，诚实、守信等道德因素自然更重一些；而在债权债务是存在于个人与（银行等）机构或陌生人之间时，道德因素便会明显淡薄。
当然，这并不意味着对债务人完全没有负面评价，个人的破产记录仍将被保存在银行中，债务人的亲朋与同事仍可能了解其破产的事实。
但无论如何，在个人破产日益寻常，而且在程序中债务人主要是面对法院和陌生之债权人时，其直接的道德谴责属性已所剩无几。
[28]（三）债务人、债权人与社会利益的共同实现在个人破产免责制度下，债务人是直接的受益者：允许个人破产能够给债务人以重新开始（fresh start）的机会。
通过个人破产程序，能够使人们在保留一定自由财产的基础上重新开始新的工作与生活。
在此方面，个人破产免责制度发挥了类似于社会保障的功能，防止个人因不慎的投资决策而负担过重的债务。
个人破产免责制度也有助于债权人利益的实现。
实际上，个人破产制度首先是一项破产制度，其首要目的和功能在于实现债权和保护债权人的利益，而非免除个人剩余债务。
[29]在没有个人破产制度的情况下，若债务人全部财产不足以清偿债务，债权人也只能暂时停止强制执行，待发现债务人的其他财产后再继续实现其债权。
如果有个人破产程序，债权人便可以借助以下破产程序中的特殊规则来积极保护自己的利益：①个人破产程序中的如实登记财产状况、列明债务清单的要求可以大大减轻债权人查明债务人财产的负担；②破产中止制度可以有效地防止债务人私下处分财产，防止个别债权人牺牲全体债权人利益谋求个别的强制执行；③破产撤销制度可收回本应用于清偿全体债权人而被个别清偿的财产；④破产中的双务合同制度可被（管理人）用来选择有助于增加破产财产的合同，拒绝不利于增加破产财产的合同等。
比较而言，对债务人私下处分财产的行为虽然可以在现行民法中找到一些替代性的解决机制，如《合同法》上的债权人撤销和代位制度（第73、74条），但破产法中的制度更具有程序保障性，不但有助于债权更充分地实现，还能保障债权人之间的公平受偿。