试论对胎儿利益的民法保护姚福光1253001253548 法学【摘要】关于胎儿利益保护，存在总括的保护主义、个别的保护主义以及绝对主义三种不同立法例，我国现行立法采绝对主义，不符合胎儿利益保护的需要，应采总括的保护主义。

就胎儿权利能力的性质认定，应采法定解除条件说，即凡涉及胎儿利益保护者，视其具有权利能力。

在我国民法中，对胎儿利益的保护一直存在法律空白。

本文详细分析了世界两大法系关于胎儿的立法保护模式，并分析了我国对胎儿利益的保护范围。

【关键词】胎儿立法模式保护范围前几年报纸上曾报道，西安市一位摆摊的孕妇，在街头占道经营时，被一位前来管理的城管人员推翻在地，接着腹部又被粗暴地踩了两脚，导致腹中四个月的胎儿死亡，此事震惊社会各界。

人们除了对施暴者给予强烈谴责、对受害人表示深切同情和安慰外，还对一个未出世的生命无辜消逝而倍感痛惜。

而换个角度看，人们对“城管踩死胎儿事件”的主流态度不仅是对胎儿生命形式给予认可和尊重的反映，而且在相当程度上表达了对胎儿的生命利益给予维护、对施暴者当为此受到惩罚的内心期待。

在现代社会，最大程度地满足人们这种内心期待的最佳途径就是诉诸法律。

问题是法律能否对一个未出生的生命给予保护呢？一、胎儿的界定何为胎儿，不同的学科理论对其有不同的界定。

《现代汉语词典》中解释为人母体内的幼体。

这个概念只是对胎儿做了一个概括的界定。

关于胎儿的定义一般从三个角度进行理解：一是生物学意义上的胎儿，指一切脊椎动物未出生的幼儿；二是医学意义上的胎儿，指受孕12 周开始，四肢明显分化并且伴有伸展动作，即胎儿。

三是法律意义上的胎儿，我国法律没有明确规定，理论上定义也不尽一致。

有的认为胎儿是处于母体之胎盘中的生命体，是生命体发育的一个阶段即出生前的最后一个阶段的存在形态。

有的认为胎儿是指尚处在其母子宫中的胚胎或尚未出生的胎儿。

这些定义似乎受生物学、医学的影响太重，实际上，法律上的胎儿的界定要注重它的社会性。

我国台湾学者胡长青认为：“胎儿者，乃母体内之儿也，即指受胎时起，至出生完成时止，谓之胎儿。

”此定义为大多数人所接受，笔者也比较同意这种观点，但笔者认为更准确的论述应该为“自受精时起，至脱离母体之前之生命状态为胎儿”。

二、国内外关于胎儿保护的立法模式“如果认为一个婴儿在出生后没有任何因出生之前的伤害提出诉讼的权利,那么,就会使他遭受不可弥补的错误伤害”①。

因此,绝大多数国家的立法都在一定程度上保护胎儿的利益。

(一) 英美法英美法系没有严格的权利能力概念,但却有关于“人”的界定。

早期的判例都认为胎儿是孕妇身体的一部分,而非法律中所称的“人”,因而对胎儿损害赔偿请求权采取了否定的态度。

但这种保守主义做法逐渐受到批判。

1946 年美国哥伦比亚特区法院于Bonbrest V. Kotz 一案中,一改从前做法,采取了肯定说。

此后,绝大多数州也陆续废除先例,认为胎儿出生为活体的,就其出生前所受侵害而产生的后果,有权请求损害赔偿。

但是,判例对一些特殊情况仍然存在分歧,近年来这种分歧在一定程度上导致对胎儿损害赔偿请求权的滥用。

故英美法国家也通过一系列单行法对这种权利进行了细化规范和限制。

1976 年,英国国会通过了“生而残障民事责任法”。

该法对生而患有残障的儿童的民事责任及怀孕妇女驾车时对胎儿造成伤害的责任等部分侵害胎儿利益的事项做出了规定。

2000 年12 月5日,美国国会通过法案禁止了父母对医生提起所谓“不当出生”之诉。

在这类诉讼中,父母因为医生的过失而没有及时了解胎儿残障的情况,从而错过堕胎机会。

(二) 大陆法大陆法系在保护胎儿利益的问题上以民事权利能力概念为基点,有三种立法主义:绝对主义。

绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力,不得为民事主体原则。

此主义极少为立法采用。

主要见之于苏联之1964 年《苏俄民法典》。

我国涉及胎儿利益保护的立法仅“继承法”第28条一处,故依国内主流民法学界的观点,我国也属“绝对主义”①。

个别的保护主义(列举主义) 。

认为胎儿原则上无权利能力,但若干例外情形视为有权利能力。

法国、德国、日本均采此主义。

如《日本民法典》第721 条:“胎儿关于损害赔偿请求权,视为既已出生。

”这是针对侵权行为损害赔偿的一种特别拟制,即将损害赔偿请求权作为一个特例赋予胎儿。

另依第886条、第965条,在继承、受遗赠这两个领域也适用这种拟制,但除此之外并不扩展至民法其他领域。

总括的保护主义(概括主义) 。

就胎儿利益之保护,一般地将胎儿视为已出生。

此主义的源头可以追溯到罗马法①, 现今为《瑞士民法典》、我国台湾地区民法典等采用。

如我国台湾地区民法典第7 条:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。

”作为大陆法系国家,我国现行的“绝对主义”做法之缺点显而易见。

而就“个别的保护主义”和“总括的保护主义”相比较,民法学家郑玉波认为:“以适用范围之明确言,固以前者为优;但以避免遗漏而对胎儿之保护周到言,则仍以后者为愈也②。

”民法学家梁慧星更是认为:“就对胎儿利益的保护而言,总括的保护主义最有力,而个别的保护主义次之,尤以第三种主义(指绝对主义)最次。

⋯因此,建议制定民法典时改为总括的保护主义⋯⋯③”中国民法典研究课题组起草的“中国民法典:总则编条文建议稿”第14 条也采取了“总括的保护主义”的做法:“凡涉及胎儿利益保护的,视胎儿具有民事权利能力。

”对此,笔者有不同意见,首先,英美法国家的司法实践已经证明这种全方位的保护可能会导致胎儿损害赔偿请求权的滥用,出现“不当出生”之类的恶意诉讼。

其次,总括保护的做法与我国计划生育的基本国策,以及家庭伦理观点较为传统的社会现状脱节,如母亲堕胎未成,致小孩生而残疾,该小孩能否获得法律上的救济? 此类情形确实仍有讨论的必要。

所以,笔者认为,如在未来民法典总则中确立对胎儿利益实行“总括的保护主义”的原则,一定要规定若干例外。

而更加务实的做法可能是在民法典分则和单行法中对较普遍和较有把握的胎儿利益予以列举式确认。

三、胎儿利益的保护范围既然民事权利是由民法赋予的作为一个人最基本的民事权利，而胎儿作为一个民事主体应该享有哪些民事权利呢？笔者认为胎儿的民事权利范围的确定，既要符合民事权利体系是一个不断发展、开放的权利体系，其享有的权利应该随着社会的发展而变化，又要考虑到胎儿自身的特殊性。

借鉴国外先进的、成功的做法和我国的现实国情，法律至少应该赋予胎儿下列民事权利，但不限于如下权利。

（一）健康权胎儿怀于母腹中时，往往由于不法行为作用于母体，会致使胎儿身体功能的完整性受到损害。

传统民法认为胎儿是母体的组成部分，在此种情形下，其母亲可以以健康权受到侵害为由享有获得赔偿的权利。

但如果胎儿以活体出生，且出生前的不法侵害确已造成新生婴儿健康受损的事实，那么就产生了新生婴儿能否以自己的健康受到不法侵害而向侵害人请求赔偿的问题。

目前大多数国家法律承认活着出生的胎儿享有健康权，给新生婴儿以法律救济。

①英美法系国家非常重视活着出生的胎儿的健康问题，并通过判例保护其健康权。

例如：1982年，美国加利福尼亚州上诉法院就辛德尔诉阿伯特化学厂一案认为，胎儿的健康受到损害有权请求法律保护。

（二）生命权自然人的生命权是自然人以其性命维持和以安全利益为内容的人格。

虽然有学者认为胎儿如果享有生命权，则应具有与此相应的义务能力，而胎儿是无法履行任何义务的，故胎儿不享有生命权。

①但是笔者认为，胎儿只是在对其有利的事项下，才为独立的民事主体，才享有生命权。

若欲使胎儿负担义务，则其不是主体。

因此赋予胎儿生命权，同其没有相应的义务能力并不矛盾。

承认胎儿享有生命权并不是我国的首创。

美洲国家间人权特别会议于1966年11月22日在圣约瑟通过的《美洲人权公约》第4（1）条规定：“每一个人都有使其生命受到保护的权利，这种权利一般从胚胎时就应当受到法律保护。

”（三）财产继承权胎儿是否享有财产继承权，自罗马法以来，一直为法律所关注。

罗马法通过承认胎儿享有权利能力而赋予胎儿继承权。

我国继承法第28条时保护胎儿继承权的具体表现。

因此，承认胎儿享有继承权的障碍并不大。

问题的关键是：若胎儿出生时为死产时，是否如我国最高法院的司法解释和大多数学者所主张的那样，胎儿的继承权溯及于继承开始时丧失呢？笔者认为，就世界各国的继承立法而言，虽大都规定了继承人丧失继承权的种种情形，但除了中国外没有一个国家将胎儿出生为死产的情形作为丧失继承权的原因之一。

①为了更加彻底保护胎儿的继承权，明确规定只要继承开始时胎儿是存活的，便享有继承权。

这既符合我国继承立法应遵循世界立法的趋势，又在逻辑上同法律承认胎儿的民事主体地位保持一致。

（四）纯利益的获得权胎儿虽尚未出生，但也有可能成为赠与、遗赠等行为的对象或保险的受益人。

对于此种对胎儿本人有利而又不损害他人利益的纯法律利益，胎儿是否可以取得呢？笔者认为，可以比照无民事行为能力人“纯获法律上利益”的行为有效的通说，认可胎儿有纯获法律利益的获得权。

同时由于胎儿从母腹种到出生后两个月的时段内均无意思表示能力，所以我国继承法第25条中关于受遗赠人须在两个月内明示接受才取得遗赠的规定不应适用于胎儿。

此外，参照监护人不得侵害被监护人合法权益的规定，胎儿的法定监护人不得拒绝代替胎儿接受纯获法律利益，或实施其他侵害胎儿合法利益的行为。

（五）受抚养权德国民法典第844条第2款规定，抚养债务人因需负赔偿义务的侵权行为而致死亡的，受抚养人有权请求损害赔偿。

根据该款内容，在损害行为发生之时虽未出生，但已经孕育的胎儿，也享有此种损害赔偿请求权。

②我国现行法律没有规定胎儿享有抚养损害赔偿请求权。

笔者认为，我国民法应该规定孕育中、尚未出生的胎儿，具有受抚养权。

因为胎儿一出生，其法定监护人即有抚养的义务，婴儿也享有抚养费请求权。

如果胎儿尚在母腹中时，其抚养义务人因他人的侵权行为导致死亡或伤残而丧失劳动能力，必然时胎儿在出生后本应受到的抚养全部或部分丧失，侵权人自然应对胎儿所蒙受的损害予以赔偿。

上述的列举，并未穷尽胎儿所享有的全部利益，例如被认领、事务的管理和代理等，不一而足。

另外，为了保障胎儿所享有的种种权利能够得到顺利的实现，因此赋予胎儿的诉讼主体资格时必要的，也是重要的。

在权利发生纠纷时，他就可以通过诉讼的方式获得法律救济。

当然，胎儿不可能享有诉讼行为能力，诉讼行为应由其法定代理人代为行使。

四、胎儿利益民法保护的立法完善（一）我国胎儿利益保护的立法缺陷我国法律对胎儿的利益的保护还没有形成系统的规定，尽管在《继承法》中体现了对胎儿的利益的尊重和保护，但这个保护是非常有限的，并且对为何要对胎儿进行预留份处理，无法在理论上自圆其说。

立法上的缺陷与空白，使法律在面对现实中有关胎儿利益的保护案件时很力不从心。