浅谈我国代表人诉讼制度的缺陷与完善作者：蓝钦如发布时间：2008-12-24 16:23:02一、我国代表人诉讼制度实施不佳的原因分析目前我国的群体性纠纷呈现不断上升趋势，但在司法实践中几乎没有启动代表人诉讼程序，究竟是什么原因呢？或者说是什么因素制约着代表人诉讼程序的有效启动和运行。

（一）代表人诉讼制度本身存在缺陷设计一个法律制度，不仅要在法理上有依据，同时还要在实践上有基础。

如果一个法律制度不能解决实际问题，哪怕在法理上再自圆其说也是起到摆设作用。

代表人诉讼制度被闲置起来的症结之一就是其不能适应现有的群体诉讼。

理论界一般认为，我国民事诉讼第54条是参照了日本的选定当事人制度，而民事诉讼第55条是借鉴了美国的集团诉讼制度，似乎是集大成者。

通过比较分析，发现在引进、改造过程中把一些重要的技术环节进行了删除、变更，以致原有的制度在我国不能开花结果。

日本选定当事人制度是在具有共同利益的多数人中选定其中一人或数人作为当事人进行诉讼，而其他共同利益人则脱离诉讼，不是案件的当事人，他们仅与诉讼结果有法律上的利害关系。

而我国民事诉讼第54条的规定，所有的共同利益人都是案件的当事人，他们并不因推选了代表人而脱离诉讼，只是在诉讼中委托代表人行使诉讼权利、履行诉讼义务。

表面看起来，这是尽最大程度地保护当事人的权利，但这些改造出来的“优点”似乎抹杀了代表人原有的优势。

设立代表人的本意是把众多当事人打包成一个简单的文件——代表人，与被告对簿公堂，以便还原成一对一的传统诉讼模式。

如果把众多的利益人列为当事人，就会出现个别积极分子要求参加诉讼，同时也会出现个别顽固分子坚持己见抗争到底。

这样一来，诉讼程序就会变得非常紊乱，甚至还要掀开已被程序贴上封条的先前诉讼活动。

美国集团诉讼的集团成员采用退出制，即“除非明确表示退出（opt out），否则那些被‘牵头原告’(leading plaintiff)声称所代表的人将被视为是原告集团的一员。

”[1]这样一来，就最大限度的把潜在的利益者拉进来，使得诉讼规模达到空前的扩张。

设计出退出制，为美国集团诉讼解决大规模的集团性侵害提供了可能。

因为分散在各个角落的成千上万的利益者，是无法推选出代表人来，只有通过退出制这种方式方可以使美国集团诉讼得到有效的启动。

而我国民事诉讼第55条的规定，“一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

”其实通过这种方式确立代表人脱离实际情况，要让这样大规模的缺乏联系的当事人群体来完成选定、授权等一列诉讼行为，无疑是非常困难的。

从表面上看，我国民事诉讼第55条的规定，是最大程度地保护当事人的权利，试图克服“退出制”所衍生出来的弊端，但我们所谓的改造，犹如丢了西瓜、捡了芝麻，有点本末倒置。

（二）立法规定的过于粗疏，不宜技术层面的操作我国代表人诉讼制度规定在民事诉讼法当事人章节里面，而没有作为特殊程序处理，在立法的结构上显得有点粗疏。

两个条文，是解决不了代表人诉讼制度的细节问题。

虽然技术层面的细节问题可以通过司法解释进一步予以澄清，但如果立法时其制度框架本身没有搭好，最高院有时也是难以落实立法的精神内核。

有些看似细节问题，其实是整个立法理念问题。

代表人诉讼，并不是共同诉讼的简单的延伸，两者之间有性质上的区别。

代表人诉讼作为群体诉讼的重要形式，是为解决诉讼容量的瓶颈问题，是把大规模的当事人转化为一个两个当事人，起到“转化器的消音效果”，同时该制度的一个程序的缺失或者细微差错，反过来，也会起到“转化器的增音效果”。

因此代表人诉讼应该设计得非常精细，以至于每个细节问题，都会影响到代表人诉讼制度的实际效果。

就像是工厂里的流水线一样，少一个螺丝都会将导致整个流水线无法正常运转，甚至瘫痪。

笔者认为，下列几个问题都应该作出具体规定：1、管辖权问题。

比如侵权案件是由被告所在地和侵权行为地人民法院管辖。

被告往往是集团性大企业，分支机构遍布全国。

从方便诉讼来看，有些地域性所发生的侵权案件，向集团总公司的分支机构的法院起诉反而更为方便。

侵权行为地也会因其集团性侵害之特点，遍布全国，此时如何确定法院管辖呢？2、判决书形式问题。

是合一判决还是分别判决？被代表人对法院判决意见不一致时，是否准许持不同意见者上诉？[2]我国代表人诉讼在推选代表人后被代表人仍然是案件的当事人，如果不准许上诉，则于法无据；如果准许上诉，则可能使得代表人诉讼更难操作，甚至出现有悖于代表人诉讼所追求的法律适用同一性的价值。

3、代表人问题。

代表人的选任条件和原则、代表人的报酬和约束、代表人与当事人的关系等等问题，在法律上都是一片空白。

不管什么形式的群体诉讼，其都是围绕代表人进行设计的，都是以此为中心把各个环节拼凑成一个有机的整体。

因此，构建群体诉讼过程中，如果不重视规范代表人，或者规定的非常粗疏的，好像天生就注定不太可能有顽强的生命力。

（三）对代表人缺乏一种激励机制在实践中大量的群体性纠纷，往往发生在房地产买卖合同、房屋拆迁安置、劳动合同、土地承包等领域，而这些纠纷都是涉及当事人的重大权利，甚至是生存权问题，但为什么没有出现在消费领域呢？从各国立法经验来看，设立群体诉讼的初衷，主要是解决发生在消费领域里“小额多数权利”如何进行救济。

由于这些权利涉及的单个利益很小，且主体分布很广，很少人会揭竿而起，故被称之为“易腐权利”[3]。

正因为这些权利有这样的特性，更需要借助群体诉讼对其进行救济。

但如何激发代表人带头起诉呢？有两种方法：一种是授予特定权力。

比如日本、德国的做法，就是赋予代表人一定的公权力，使其代表诉讼成为一种职责，不得怠慢。

如日本设“私法司法长官”来推进诉讼程序；德国法律规定团体组织有权代表其成员起诉或应诉。

另一种是给予高额的利益回报。

特别是美国集团诉讼，因为可以从中获得高额的律师费，许多优秀的律师就专门从事此业，他们似乎成了天上的雄鹰，到处搜索着一些大公司有没有存在集团性侵害事件。

其实，我国代表人通常基于个人道义来为“易腐权利”进行斗争，并不是基于制度保障启动代表人诉讼。

当然我国传统文化强调重义轻利，也在一定程度上可以弥补制度上的缺陷，但在市场经济活动中，赋予代表人获得较高回报，也是必需的。

因为这样，可以激励他们用饱满的热情投入到代表人诉讼中来，同时基于权利义务对等原则，追究代表人失职责任。

二、我国代表人诉讼制度的完善（一）取消代表人诉讼的分类关于代表人诉讼的分类，有很多种。

共同诉讼中的代表人诉讼和群体诉讼中的代表人诉讼；人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼；必要的代表人诉讼和普通的代表人诉讼；其中普通的代表人诉讼，还可以分为加入制和退出制两种。

[4]笔者认为，这种分类主要是源自于我国民事诉讼法第53条、第54条和第55条的立法规定。

一般认为，该三个条文分别对应着共同诉讼制度、代表人诉讼制度、集团诉讼制度（在学理上一般也归类到表人诉讼制度）。

关于代表人诉讼与共同诉讼之间关系，笔者倾向性认为存在着质的区别。

反问道，如果没有质的区别，何以另设制度呢？论证的理由很多，笔者仅从诉讼容量角度进行分析。

如果不考虑诉讼效率，只考量当事人权利的保护，设立代表人进行诉讼并无益处，因为代表人总比不上自己更加用心争取权利。

代表人诉讼是解决庞大的诉讼容量问题，不得已才设立代表人进行诉讼，也就是说，如果不设立代表人，诉讼活动无法进行，但共同诉讼就压根不存在这个问题。

由此可见，有关共同诉讼中的代表人诉讼和群体诉讼中的代表人诉讼分类，是混淆了代表人诉讼与共同诉讼之间的质的区别。

同样有关人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼分类，因为权利人通过登记程序，其人数最终依然确定下来，其分类已无实质意义。

至于必要的代表人诉讼和普通的代表人诉讼分类，如果放在整个多元化解决群体纠纷的诉讼机制里，有积极意义。

比如对必要的代表人诉讼，可以通过公益诉讼或团体诉讼更利于解决群体性纠纷。

如果放在代表人诉讼领域，这种分类没有多大意义。

因为两者在适用条件、操作程序、法律效果等问题上，都没有实质性区别。

笔者主张，取消我国民事诉讼法第54条，因为这条在实践中实际上以被另一种群体诉讼模式“分案受理，合并或分组审理”，即系列案诉讼所代替，而我国民事诉讼法第55条适用对象主要限制在损害赔偿领域，也就是说主要是解决“小额多数权利的救济”，向美国集团诉讼发展方向发展。

（二）管辖权问题1、建立听证制度。

法院要介入解决群体性纠纷，应该持慎重态度。

这不只是关乎法院自身是否有足够权威问题，更要考虑到启动代表人诉讼程序后，对被告可能造成的负面影响有多大。

比如，被告破产是否会带来更多的社会问题；其他解决途经是否更为适宜；原告有否滥诉行为等问题，在立案之前都需要作出评价。

法院在作出评价之前，最好的办法是倾听双方当事人的意见。

在立案之前，建立听证制度的意义：其一，可以促使双方当事人和解。

原告会考虑这样一种诉讼利益：如果达不成和解，法院届时不立案，前期准备的工作、投入的诉讼成本可能会付诸东流；被告会考虑这样一种诉讼后果：如果达不成和解，法院届时立案后，砍下来的不是牛刀、而是一把屠龙刀。

其二，留给法院比较大的回旋余地。

如果立案后，发现一些不妥当问题，驳回起诉所带来的风险远远大于不予受理。

实际上，法院可以利用双方的上述心态，更易促使他们达成和解。

其三，制衡滥诉，是保护集团利益的重要程序。

集团如果考虑到自己责任难逃，理性的选择就是与对方和解；如果发现自己是滥诉的受害者，将会全力收集证据、提供理由，进行抗辩。

把阻击战打响在最前沿，至少给集团赢得了时间上的利益。

这个时间有多长呢？其实就是听证时间问题，笔者认为最多不能长于一个月，当然双方和解时间则另当别论。

2、建立层次性的地域管辖。

群体性纠纷尽管发生在各个领域，但大致可以分两种类型：制止侵害的继续发生；要求损害赔偿。

对前一个问题，笔者主张通过公益诉讼或团体诉讼解决，故在此不予赘述。

对损害赔偿问题，如何理解地域管辖呢？集团性侵害案件，侵权行为实施地或者侵权结果发生地，往往跟随其产品或服务的销售，遍布全国各个角落。

这种连结点的发散性，就会出现管辖权的确定性受到冲击。

笔者主张，代表人诉讼需要建立一种层次性的地域管辖，也就是说，被告住所地管辖应该是第一顺序，侵权行为地管辖是第二顺序。

将地域管辖权由选择性变为层次性，弥补了管辖权出现遍地开花的发散性后果，同时有利于保护被告避遭四处打击。

但这样也会造成不利原告起诉的后果，因此也有必要作出一点修正。