股东诉讼代表制度一．股东诉讼代表制度的定义股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼,是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
二．股东诉讼代表制度的特征第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利而传来的，由股东行使的。
第二，股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，作为原告的股东必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。
第三，法院判决的结果直接由公司承担，股东作为名义上的诉讼方，股东没有任何资格、权利和权益。
第四，股东代表诉讼发生在其怠于行使诉讼权利的情况下，怠于行使的情形根据《公司法》的规定有三种情况：为拒绝提起诉讼，或者自收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下。
三．股东代表诉讼的程序性问题股东代表诉讼的程序与一般民事诉讼中的程序有些不同，其中，主要涉及的是当事人的法律地位问题。
在英美法中，由于股东是为公司利益提起诉讼，因而它并不是真正的原告，公司法将股东仅看作是名义上的原告；公司尽管是真正意义上的原告，但由于公司股东会或董事会不授权或批准该种诉讼，因而，它不能作为原告。
公司又是诉讼中的必要的当事人，没有它，诉讼就无法进行，为了，能使法庭作出的判决对公司产生效力，英美法将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。
公司致害人在诉讼中处于被告地位，但它不得与公司一起成为共同被告，而在大陆法系国家，法律并未明确股东的诉讼性质，也无股东个人诉讼和代表人诉讼的规定，因而，其许多程序性问题不同于英美法系，就其诉之当事人而言，原告股东被作为实质意义上的原告，尽管其诉讼之目的是为了公司之利益。
公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人，得于原告之侧参加诉讼。
提起代位诉讼股东以外的股东如想参加代位诉讼，原则上法律准许，但如不当的使诉讼迟延及使法院的负担显然大大的增加，则不在此限。
四、股东代表诉讼制度将在司法实践中遇到的困境尽管股东代表诉讼通过新《公司法》的规定予以确立。
但是，由于作为一种诉讼制度安排，其顺利运作须依赖于《民事诉讼法》的修改和完善。
在《民事诉讼法》没有进行相应修改和完善之前，仅仅依据新《公司法》的规定，在实际运作股东代表诉讼时，将会遇到大量的司法实际问题。
（一）与原告有关的问题在原告（股东）是二人以上时，就存在一个共同诉讼的问题。
但此种共同诉讼与《民事诉讼法》第53条规定的共同诉讼又存在很大区别：1、诉讼利益的归属不同。
《民事诉讼法》规定的共同诉讼的诉讼效果，无论胜负均直接归属于原告。
在股东代表诉讼中，如原告胜诉，则诉讼所带来的利益归属于公司所有，而不是原告；如果原告败诉，则诉讼后果由原告自己承担。
2、判决对于未参加诉讼的权利人的后果不同。
《民事诉讼法》规定的共同诉讼、尤其人数不确定的共同诉讼，未参加登记的权利人在共同诉讼完毕后，依然可以独立诉讼，而且也只有提起诉讼（在诉讼时效内），法院才予以保护，但判决内容是适用共同诉讼的判决、裁定。
但股东代表诉讼一旦作出判决，对于公司其他未起诉股东以及公司本身均产生即判力，其他股东要受“一事不二审”规则的约束，不得重复就同一事项提起诉讼，公司也不得再以同样的理由提起诉讼。
基于上述考虑，如果在股东代表诉讼，出现了二人以上，尤其在公开上市的股份有限公司，广大小股东为了具备起诉的条件，通过一定的渠道联合共同提起代表诉讼，法院应如何作出处理？是否要根据现行《民事诉讼法》的共同诉讼的规定进行处理？如果不能根据共同诉讼的规定，又根据什么？如果在其过程中，征集股东委托，并进行集团诉讼，是否能得到法院的认可和同意？等等。
上述问题将极大影响股东代表诉讼制度的实际操作效果。
（二）公司参加诉讼以及诉讼地位问题在股东代表诉讼中，股东作为原告，公司董事、监事、高级管理人员或第三人作为被告，而公司作为利害关系人，与该诉讼有直接的法律关系，属于事实上的原告，而且诉讼的胜诉利益也将由其享有。
在这种情况下，公司是否要参加诉讼？则是必须要面对的问题。
如果公司不参加，股东代表诉讼形成的裁判文书在理论上就不能对公司产生约束力；如果公司要参加，就要探讨公司参加诉讼的身份是原告、被告还是第三人或一般的诉讼参与人。
在我国司法实践中，既有将公司按被告对待的，也有按第三人对待的。
如果按照目前我国的诉讼制度设计和安排，很难把公司作为被告，在逻辑上也难以让人理解，因为该诉讼中公司是真正的权利人，而非责任人，股东只是代位行使（公司）诉权。
但是公司作为原告也不合适，因为公司怠于或不能作为原告提起诉讼，才导致出现股东代表诉讼，而法院作为中立裁决机构，并不能强迫公司充当原告；而且股东代表诉讼本身也会在一定程度上影响到公司的利益，甚至会给公司造成一定的损害，从这个角度看，公司与原告的地位又有冲突。
如此看来，公司只能作为第三人参加了，但是作为有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，又存在极大争议。
如果从实体看，公司对案件肯定有独立的请求权，因为这本身就是公司的请求权，只是根据制度的设计由股东在一定条件下代为行使而已。
且有独立请求权第三人只能是自己申请参加本诉，他人或法院并不能直接列其为第三人；有独立请求权第三人既可以选择参加本诉，也可以另行起诉；而股东代表诉讼一旦判决定案，公司也要受判决的约束，不能再提起诉讼。
因此，从这个角度看，公司又不是有独立请求权的第三人。
这样，公司就只能以无独立请求权第三人身份出现，但公司显然又不符合无独立请求权第三人的界定。
基于上述分析，在实际运作股东代表诉讼中，如何处理公司在诉讼的地位问题，同样是一个比较棘手的问题。
（三）管辖问题对于股东代表诉讼，由于其不同于一般的诉讼程序，是否也适用一般的“原告就被告”的管辖安排？如果被告不是一个，所在地又不在同一地点，则是否各被告所在地法院均有管辖权？在公司董事、监事、高级管理人员作为被告的情况与第三人作为被告的情况下管辖权的安排是否应一致？根据相关国家的股东代表诉讼制度以及我国相关学者的论述，股东代表诉讼一般由公司所在地法院专属管辖。
这是因为在公司董事、监事、高级管理人员作为被告的情况下，上述被告一般均在（或经常在）公司所在地办公；同时也便于公司自身或原告股东之外的股东作为共同诉讼人参加诉讼，以及方便受诉法院查清案件事实，尽快了结纠纷，避免诉讼不当或久拖不决严重影响公司的正常运营，造成不必要的损失。
但是对于第三人作为被告的情况下，是否还应当只能由公司所在地法院管辖，争议可能会更大。
因为如果股东代表诉讼制度一律确定为公司所在地的法院管辖，就会对正常的《民事诉讼法》所确定的管辖制度形成冲击，尤其在公司和他人签有的合同中已经约定了仲裁或其他法院管辖，或者合同中虽未约定纠纷处理的机关但按民事诉讼法之规定纠纷应由其他法院管辖的情况下，可能会损害其他民事主体的合法利益。
因此，在《民事诉讼法》没有作出修改和完善之前，对于股东代表诉讼的管辖问题将会因为没有明确统一的规定而出现一定的混乱局面。
（四）案件受理费的交付与承担按照一般的诉讼收费安排，原告须在立案时预交案件受理费，并根据人民法院诉讼费用收取的规定交纳。
一般非财产案件按件收取，财产案件按争议标的数额的相应比例收取，在案件审结后，由败诉方承担案件受理费。
但是在股东代表诉讼制度中，由于股东通过代表诉讼所追究的主要是董事等的损害赔偿责任，一般均会涉及相应的赔偿数额。
依目前法院收取案件受理费的相关规定，股东作为原告须向法院支付较高额的案件受理费，但是一旦诉讼胜诉，直接受益的又是公司而非股东自身，原告股东得到的只是按其持股比例算出来的间接利益；而诉讼一旦败诉，原告股东须承担包括案件受理费在内的所有诉讼费用，无疑这对原告股东来说承担的风险太大，从客观上妨碍了股东行使代表诉讼提起权，从而影响股东代表诉讼制度确立的价值和功能。
为解决这一问题，在许多规定股东代表诉讼制度的立法例中，一般将股东代表诉讼定位在非财产请求权诉讼上，即按件、而不是按诉讼标的的数额大小按收取案件受理费，这将有利于激励相关股东为了公司利益提起代表诉讼。
目前，我国《民事诉讼法》并没有对上述内容进行规定，而案件受理费的交付与承担又具有迫切的现实需要，因为立案就要交费，尤其涉及大额索赔的案件，将直接增大股东的经济风险。
因此案件受理费的缴纳和承担问题将直接影响股东代表诉讼制度的具体落实，处理不好股东代表诉讼制度确立的意义将大打折扣。
（五）撤诉与和解问题按照一般的诉讼制度，原告可以根据自己的意愿处分自己的民事权利；在提起诉讼后，原告也可以依自己的意愿撤回起诉、与被告达成和解。
在股东代表诉讼中，由于诉讼程序复杂，耗时费资，当事人出于综合考虑，有时也会以和解方式结束诉讼，并撤回起诉。
但是股东代表诉讼制度与一般的民事诉讼存在明显的不同，股东并非一般民事诉讼意义上的原告，在某种意义上，股东作为原告只是一种法律诉讼中的拟制，真正的原告应该是公司，股东属于一种代位诉讼的性质。
显然，如果和解的结果是由公司以较优惠的价格购买原告股东的股份，则会使公司遭受“双重劫难”；如果和解的结果是由被告直接向原告股东支付赔偿金，则同样与设立股东代表诉讼制度的初衷相悖。
由此可见，机械的把一般民事诉讼中的处分原则套用于股东代表诉讼，可能会产生“原告和被告通谋，以和解的方式损害公司和其他股东利益”的法律漏洞。
因此，应对原告股东撤诉与和解的处分权加以限制。
可以规定：未经公司的其他股东以及法院同意，原告不得撤回起诉或与被告达成和解。
但是，在目前的司法实践中，法院基本上还是根据一般的诉讼规定处理股东代表诉讼中的撤诉与和解问题，而这与股东代表诉讼制度的本义存在一定的冲突，需要在今后的立法或司法解释中予以明确。
（六）诉讼时效问题如果考虑到董事等公司管理人员因其过错行为而长期处于被诉的担心和恐慌，无法专心致志地为公司工作，同样会损害公司的利益。
因此，股东代表诉讼应规定相应的诉讼时效以限制股东的诉权，况且一般的损害赔偿之诉均受诉讼时效的约束。
但是股东代表诉讼的时效该如何计算呢？是以股东“知道或者应当知道权利被侵害时”还是以公司“知道或者应当知道权利被侵害时”起计算，将在司法实践中产生极大歧义；在诉讼时效中断的问题上，股东或公司向债务人主张权利或者债务人向公司或股东同意履行债务是否均导致时效中断的法律效果？胜诉权的丧失是否对股东和公司产生同一的法律效果？这些均需要在以后的法律规定中予以明确。
综上所述，新《公司法》只是从实体法的角度确立了股东代表诉讼制度，但是大量的配套规定尚需依赖程序法——《民事诉讼法》的修改和完善。