最新崔建远合同法笔记[1]崔建远合同法合同与合同法概述第一节合同概述一、合同的概念＊大陆法系：合意说法民第1101条：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。

”＊英美法系：允诺说《美国合同法重述》（第2版）第1条：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。

”我国现行法：1．《民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。

依法成立的合同，受法律保护。

”＊最广义合同说、广义合同说、狭义合同说2．《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

”二、合同的法律性质1．是以意思表示为要素的民事行为（法律行为）。

2．是两方以上当事人意思表示一致的民事行为（法律行为）。

合同＝合意？事实合同关系理论附随义务理论关系合同理论3．合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。

三、合同与契约1．我国历史上：契约＞合同合同契2．我国立法中：合同／违约金／违约责任3．我国理论中：契约＝合同4．台湾学说：合同≠契约合同：意思表示方向一致的协议，共同行为；契约：意思表示方向相反的协议。

四、合同的相对性（一）含义是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。

（二）内容1．主体的相对性2．内容的相对性3．责任的相对性《合同法》第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

”（三）突破1．债的保全制度：代位权与撤销权。

2．买卖不破租赁：《合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

”3．涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。

4．第三人侵害债权。

5．产品责任五、合同原则根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，除法律另有规定外，需要有双方当事人之间的合同（德民第305条）。

六、准合同罗马法：无因管理、不当得利等法民：不当得利、无因管理英美法：quasi contract≈不当得利七、从身份到契约，从契约到人权？身份？契约：法学／经济学／政治哲学第二节合同的分类一、典型合同与非典型合同1．区分标准：法律对合同关系是否设有规范并赋予一个特定的名称。

（1）典型合同／有名合同：法律对其设有规范并赋予一定的名称。

设立典型合同的作用：A. 任意性规定的补充作用B. 强行性规范的保护作用（2）非典型合同／无名合同：法律未设特别规定，也未赋予一定名称。

2．区分意义（1）法律适用不同典型合同：《合同法》分则／其他相关法律——《合同法》总则——法律行为的规定。

非典型合同：《合同法》第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

”（2）典型合同须具备法律规定的特定形式才能成立或生效二、双务合同与单务合同1．区分标准：双方当事人是否互负给付义务。

（1）双务合同：双方当事人互负对待给付义务。

不完全双务合同：无偿委托合同（2）单务合同：仅一方当事人负担给付义务。

A. 仅一方负有义务，对方不负任何义务的合同，如单纯的赠与。

B. 双方当事人虽然都负有义务，但不构成对待给付关系，如附义务赠与。

2．区分意义（1）双务合同适用合同履行中的抗辩权规则。

（2）风险负担不同：双务合同的风险负担：A．交付主义：B．合理分担主义：C．债务人主义：《合同法》第148条：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。

买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

”三、有偿合同与无偿合同1．区分标准：当事人取得权益是否须付出对价。

（1）有偿合同：当事人一方享有合同规定的权益时，必须向对方支付对价。

（2）无偿合同：当事人一方享有合同规定的权益时，不必向对方支付对价。

A.确定的有偿合同：B.确定的无偿合同：赠与合同C.可为有偿亦可为无偿的合同：自然人之间的借款合同、保管合同、委托合同。

有偿／无偿≠双务／单务《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

”2．区分意义（1）确定某些合同的性质。

（2）对主体资格的要求不同。

（3）债务人的注意义务及责任轻重不同。

“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

”（4）对债权人撤销权的构成要件的影响不同。

（5）影响善意取得的构成。

四、诺成合同与实践合同1．区分标准：合同的成立（生效？）是否须交付标的物或完成其他给付。

（1）诺成合同：因双方当事人的意思表示一致即可成立。

3．具有浓厚的计划经济色彩，行政干预严重。

合同管理及管理机关4．对一些应当规定的制度、新型合同等，缺乏规定。

（二）《合同法》的起草经过1．1993.10，委托八人设计立法方案。

2．1995.1，学者完成合同法建议草案。

3．1995.10，法工委民法室起草合同法试拟稿。

4．1996.5，经学者、法官、工商总局官员等讨论，形成第三草案。

5．1997.5，向科研院所、法院等单位发出《合同法（征求意见稿）》。

6．1998.8，《合同法（草案）》提交第九届人大常委会第四次会议审议，全文公布。

7．经人大常委会第四、五、六、七次会议审议，提请第九届人大第二次会议审议，1999年3月15日通过。

（三）合同法的立法指导思想1．要从中国实际出发，总结改革开放以来合同立法和合同司法的经验，广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例、学说，尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。

2．要充分体现当事人的意思自治（合同自由）。

3．要具有一定的超前性或前瞻性。

4．价值取向应该是经济效率和社会正义。

5．新的合同法要具有可操作性。

（四）《合同法》的内容：23章、428条。

总则、分则、附则1. 总则：共8章129条。

一般规定——合同的订立——合同的效力——合同的履行———合同的变更和转让——合同的权利义务终止——违约责任——其他规定。

2. 分则：15章298条。

转移财产权的合同：买卖，供用电水气热力、赠与、借款合同。

转移财产使用权的合同：租赁、融资租赁。

提供服务的合同：承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间。

技术合同：技术开发、转让、咨询、服务。

3. 附则：施行日期与旧法废止。

三、合同法的成功之处1、反映了建立全国统一大市场的要求，结束了三部合同法并立的局面，实现了交易规则的统一和完善。

原来的三个合同法：（1）调整的交易关系不一样。

（2）对合同主体的规定不统一。

（3）对订立合同的基本原则，表述不一致。

2、剔除了旧合同法反映计划经济体制的内容，全面准确地反映了市场经济的本质要求。

删除合同管理一章，技术合同纳入合同法3、体系合理、完备，制度基本全面，立法技术进步明显。

4、内容比较新颖，大体实现了现代化。

（1）合同义务的扩张（2）对格式条款进行规制（3）无过错责任的归责原则5、针对转轨时期的特殊问题设计了对策。

对建设工程合同：（1）规定招标投标的原则（271条）。

（2）禁止发包人将工程分解后进行发包，禁止分包单位将其承包的工程再分包（272条）。

（3）规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任（282条）。

（4）规定承包人就建设工程价款对建设工程享有优先受偿权（286条）。

6、注重保护弱者，维护公共利益。

保护弱者：（1）对格式条款的使用加以限制（39—41条）；（2）规定免责条款“黑名单”（53条）。

（3）规定分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一时，出卖人才可以要求买受人支付全部价款或者解除合同（167条）。

对公共利益的重视：（1）规定了公序良俗原则，即订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益（7条）。

（2）规定损害社会公共利益的合同无效（52条）；（3）规定具有救灾、扶贫等社会公益或道德义务性质的赠与合同不得撤销，受赠人可以请求强制执行四、合同法的不足之处1、放弃了一些先进的制度（1）不当影响。

（2）附获奖机会的合同。

（3）第三人侵害债权。

（4）过失相抵、损益相抵规则。

（5）情势变更原则。

2、遗漏了一些具体合同删掉了雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、结算、出版、演出等合同3、有的条文没有必要规定，有的条文存在逻辑混乱。

《合同法》第38条：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

”第109条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

”五、合同法的历史发展（一）古代合同法1．严格限制合同主体的范围；2．合同法内容简陋，欠缺许多制度；3．法律对合同内容进行严格的限制；4．奉行严格的形式主义；5．违约责任的刑罚化，即人身责任。

（二）近代合同法1．合同主体的范围扩大，形成抽象平等的人格；2．合同法的内容趋于健全；3．合同自由成为合同法的基本原则；4．个人责任、过失责任原则的确立5.违约责任的财产化.（三）现代合同法1．抽象人格的具体化；2．合同自由原则受到更多限制；3．从个人责任到社会责任；无过错责任、保险制度4．国际统一化的趋势；5．一般条款的作用增强（严格规则与自由裁量相结合）。

第四节合同法的基本原则一、平等原则《合同法》第3条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

”二、合同自由原则《合同法》第4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

”（一）含义：只要不违反法律的强行性规定和公序良俗，当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由。

（二）合同自由原则确立的基础1．自由放任主义的经济学说：2．个人主义、自由主义的理性哲学3．代议制民主政体4．市场经济（三）合同自由原则的表现1．缔约自由：要约自由和承诺自由2．选择相对人自由3．决定合同内容的自由（内容自由）4．选择合同形式的自由（方式自由）（四）对合同自由的限制1.对缔约自由的限制——强制缔约：是指个人或企业有义务订立某些合同，或者负有应相对人的请求而与其订立合同的义务。

《合同法》289条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

”2. 对选择相对人自由的限制3. 对决定合同内容的自由所作的限制（1）合同条款的强行法化。