试析商法之独立性学院：法学院专业：民商法学*****学号：**********引言随着现代社会商业的迅猛发展，商法发挥着越来越重要的作用，其地位也日益提高。

但是，商法究竟是附属于民法的，还是独立于民法而存在的？商法的独立性问题一直是法学界争论不休的话题。

本文结合商法形成发展的历史过程及其与民法之间存在的关系，从商法形式和实质两方面论述其独立性。

一、商法形式上的独立性所谓商法形式上的独立性，即商法以何种存在表达自己的独立。

从大陆法系国家民商法的历史进程来看，目前有民商合一与民商分立两种立法模式。

自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中，大陆法系多数国家均仿法国立法模式，分别制定了自己的民法典与商法典，如德国、日本、西班牙、卢森堡等。

但进入21世纪后，以瑞士民法典的制定为开端，大陆法系国家普遍采用民商合一的立法模式，如意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古等。

是不是只有民商分立的模式才能说明商法具有独立性，而民商合一的立法模式就否定商法的独立性呢？答案是否定的。

从商法形式的发展过程，可以得出上述结论。

其大体上经历了中世纪商人法时期、近代商业法时期以及现代商法时期这样三个历史发展阶段。

资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大的中世纪末期是欧洲商法的起源之时。

11世纪的欧洲，尤其是地中海岸沿岸诸城市的发展和地中海海上贸易的日益繁荣，商人逐渐成为众多阶层中的一个独立阶层。

但由于商业的营利精神与教会的道德标准有冲突，商业被教会法规列入禁止之列，不受保护。

为了脱离封建领主的司法管辖及宗教势力的支配，他们迫切需要对其利益给予法律上的保护，以实现商业发展和商业交易的自由，所以这些商人逐渐地结合起来组成了商人自治组织(称为商人基尔特)。

商人基尔特的作用不仅在于协调他们之间的利益关系，更主要体现在可以独立于当时的教会法及其他的世俗法，并且自制的自治规则竟然得到当时占主导地位的教会法的默许，产生对商人纠纷作出裁决的作用。

这样，商人集团订立的这些适用商人内部的规约，日积月累，渐成大观，最终形成了仅适用商人阶层的商人习惯法。

与此同时，在一些城镇和商业集市出现了商事法庭，处理商人之间的纠纷。

应该说，商人阶级的商人习惯法从这一时期开始，其独立性得以凸现。

这种习惯法与教会法、市俗法截然不同，以其独特的个性独树一帜。

但是，从严格意义上讲，中世纪商人法还不是法律，它不是通过严格的立法程序制定颁布实施的，只是由商人们在总结各种商事实践经验的基础上，创造出的规则；它不具有国家强制力，只是通过商人们的自觉、自律保证它的遵守和实施；它不是一个具有严密逻辑性的、成文的法律体系，只是零零散散的、由商人团体和商人行会的规约以及商人法庭的判例组成的，不具有成文性的、开放式的法律体系，其存在的主要形式为观念法。

近代商业法从规则和体例上看,是中世纪后期商人法的延续。

中世纪商人法从自治法的性质过渡到国家立法的性质，从不成文法、观念法的形式过渡到成文法、制定法的形式。

从15世纪开始，由于商品经济的发展，资本主义战胜封建专制和封建割据势力，统一民族国家纷纷成立。

同时，自由城邦不再存在，商人团体逐渐消亡，寺院法开始被废弃，资本主义商品经济关系受到保护。

于是，商人习惯法开始向国家成文法过渡。

18世纪的工业时代是商业真正茁壮成长时期的开始，在这一阶段，商业法取代了商人法，因为商人法关注的是小商业和手工业，而工业革命的一个直接后果就是大规模生产。

对大工业的忽视使商人法与时代脱节，被迫让位于商业法。

商业法主要是以商事单行法形式存在，1673年，法国国王颁布了历史上第一个商事单行条例——《陆上商事条例》， 1681年又颁布了《海事条例》，这些都是世界上最早的商事单行法。

进入19世纪以后，伴随着资本主义商品经济的发展，产业规模的扩大，生产社会化程度的提高，贸易关系的复杂化，从而产生了需要用法律确定产业组织的身份和权利，需要用法律进行监督和管理的需要，以及为保护资本主义商品经济关系，促进统一完整的商品市场的形成的需要。

为了适应这些需要，商法法典化的编纂运动以欧洲大陆为中心，向四方辐射,波及亚、非、拉美各洲，在世界范围内蓬勃兴起。

1807年法国制定了统一的商法典，开创了大陆法系国家民商分立的先河，德国也于1861年颁布了自己的商法典，随后许多国家陆续跟进，先后制定了分立的商法典。

商法的法典化运动开启了现代商法登上法律历史舞台的序幕，由此而产生了现代意义上的商法。

综上所述，商法的表现形式历经了商人法——商业法——商法三个不同阶段。

可见“商法形式上的独立性与法典化工具之间并没有必然联系：因为商法法典化的结果，可以表现为独立于民法典的商法典，也可以表现为包含商事规则的民商合一的民法典”。

①因此，商法独立性问题并非简单的民商合一还是民商分立的问题，至少从形式上，我们可以否认商法独立性表现为商法典独立的主张。

二、商法实质上的独立性私法分为民法与商法，二者的关系极为密切。

在民商合一的立法模式下，商法作为民法的特别法优先适用于民法，凡商法对某些商事事项未设特殊规定的，民法的规定均可补充适用。

然而，笔者认为，无论商法的形式是包含在民法典中，还是独立于民法的商法典，其在实质精神上从产生到不断完善至今，都是以一种独立的姿态出现的，它不是民法的一部分，而是一个独立的部门法律。

具体而言，商法具有以下几方面不同于民法的特征：（一）商法调整对象的独立性一个法能否成为一个独立的部门法，从法理学角度来看，其关键在于是否具有独立的调整对象。

民法调整的是以个人为本位的平等主体之间的财产关系和人身关系，而且民法调整是平等主体非营利性的财产关系；而商法调整的则是以社会公共利益为本位的平等主体之间具有营利性的商事关系。

商事关系具有其自己的本质特性，即它是一种独立于民事关系的社会关系。

民事关系与商事关系的差异主要体现在：民事法律关系是平等主体之间基于民事行为而形成的社会关系，这种民事行为包括经营活动和非经营活动，其中的财产关系是以商品交换关系为主，以财产的支配权为重点，并强调主体间私法权利的平等性；而商事法律关系是一种商主体实现商行为所形成的社会关系，商行为仅仅是经营活动，而不包括非经营活动，财产的支配权在商事交易的财产关系中仅仅是其中的一小部分，而更多的则是商主体对财产的管理权和经营权，商法不仅强调主体间私法上权利的平等性，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权。

商法所调整的这一关系具备以下四点特性：1.目的具有营利性。

商法维护的主要是权利分类中具有营利性的财产权利。

商法以规定商主体和商行为为已任，集中表现为规范营利行为。

营利是商主体从①张谷：《商法，这只寄居蟹》事商事活动的最直接和最主要的目的，这是为各国商法所确认的。

从这一意义上也可以说商法是一种保护正当营利性活动的法律。

无论是商业登记制度、商业账簿制度、商业名称制度，还是有关买卖、代理、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。

营利性是商事关系的内在禀赋与理念，也是其与其他法律部门，尤其是民法的根本区别。

2.商行为具有交易性。

商事活动虽然是一种包含买卖、运输、仓储、居间等商事行为的复杂活动，但其中的买卖活动是商主体所从事的商事活动中最基本的行为。

同时，所有权问题是买卖关系中一个核心问题。

在商事买卖中，商人只是把商品作为一种价值物用以交换其所需要的其它价值。

即使要进行所有权交换，他也只为合法实现商品的交换价值。

3.商法调整的商事关系是在商主体所实施的商行为中形成的。

商主体是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素，任何商事活动都有赖于商主体的积极行为才能实现。

商法中的商主体与民法中的民事主体制度不同，由于商主体具有的冒险性、投机性和创新性，商法就需要加强对主体的制度控制。

各国商法通常都以大量的强行法规则对商主体加以调整和控制，具体包括：（1）商事组织设立的准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行组织登记。

（2）商主体的资本维护制度，资本是商主体赖以生存发展的基本条件，因而维护资本安全是调整商事关系中的重要措施。

4.商法具有一定的公法性。

商法与民法一样，在性质上是私法，但商法却是具有公法特征的私法。

商法所调整的商事主体和商事行为较民法调整的民事主体和民事行为更为刁钻复杂，因而对它们的调整单靠简单的自治性私法是远远不够的。

商法的公法化体现在商法对主体的规制上，要求主体成立必须通过公法因素加以确认；体现在商法对行为的规制上，要求行为必须符合公法上的程序要件；还体现在商法对法律后果的刑事处罚条款方面，等等。

民法中虽也星星点点闪烁着公法因素的光芒，如抵押登记、物权登记等行政性规定，但是远远不如商法的公法性内容集中、影响深远。

（二）商法规范的独立性法律条款可以分为伦理性条款和技术性条款两大类。

民法规范为民事主体在民事活动中提供一般的行为规则，一般较为合理和稳定。

正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点，民法条款绝大多数属于伦理性条款。

而商法则不然，商法规范体现为大量的技术规范。

商法起源于商人法，是商人为他们自己量身定做的法律，具有专门性、技术性。

商事习惯在商法规范的形成和发展中，具有重要作用，此种局面至今并未发生根本变化，海商、票据、保险的一些法律制度，都是由商事习惯演变而来的。

这些商事习惯都是调整市场经济活动的基本行为规则，是在长期的商业交易中形成的，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性。

商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。

商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定，例如公司法中公司形式的设计,权利、利益的配置，资本的界定及股票市场的运作等，无一不体现出现代企业设计与维持的技术水平。

(三)商法基本原则的独立性商法的基本原则,是指商法中位于具体制度之上的抽象规则。

商法基本原则的独立性是商法独立性价值的集中表现。

这些基本原则主要包括：1.维护交易公平原则商法上的公平也民法上的公平具有截然不同的含义。

民法上的公平，是抽象的、形式的公平；而商法上的公平，则是具体的实质的公平。

由于商事关系中当事人之间地位的悬殊，实力的差异以及信息获取的不对等，使得商法必须通过对弱者的倾斜保护和对强者的严格归责，极力将民法上的形式公平变为商法上的实质公平。

例如，各国证券法都将保护投资者利益和上市公司信息披露作为其基本原则，其原因在于与强大的证券发行人和券商相比，投资者无疑处于劣势。

2.维护交易安全原则交易安全根据其功能可分为动的安全和静的安全。

“如果说民法的财产法侧重于保护静的交易安全的话，商法则侧重于维护动的交易安全。

”②为维护交易动的安全,各国商法普遍采用强制主义、公示主义及严格责任主义。

强制主义一般是通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则加以体现。