股份有限公司股票（股份）质押的若干法律问题白长龙【摘要】：正一、股票质押的含义在资金融通和市场交易过程中,质押是保障债权实现的一种有效手殴。
债务人在向银行或者其他债仅人提供担保时,可以股份有限公司的股份／股票出质。
在我国,股份／股票质押是随着公司(商事)、证券法律制度的确立和发展而逐步建立起来的,本文试就其在实务操作中的若干法律问题作一探讨。
因为在相关法律、法规和司法解释中,“股份”、“股票”或单独使用、或并列使用,但含义相同,根据《证券公司股票质押贷款管理办法》规定,可用于质押的“股票”还包括”证券投资基金券“。
因此,本文中之“股票”与“股份”同义。
一、股票质押的含义在资金融通和市场交易过程中，质押是保障债权实现的一种有效手段。
债务人在向银行或者其他债权人提供担保时，可以股份有限公司的股份/股票出质。
在我国，股份/股票质押是随着公司（商事）、证券法律制度的确立和发展而逐步建立起来的，本文试就其在实务操作中的若干法律问题作一探讨。
因为在相关法律、法规和司法解释中，“股份”、“股票”或单独使用、或并列使用，但含义不同，根据《证券公司股票质押贷款管理办法》规定，可用于质押的“股票”还包括“证券投资基金券”。
因此，本文中之“股票”与“股份”统一，在特别说明处还包括“证券投资基金券”。
作为一种可以转让的权利凭证，依据《担保法》第75条的规定，股份有限公司的股份可以设定质押。
股份质押实质是一种权利质押，是指出质人将其所持有的股份依特定的方式移交给债权人，当债务人届期不能履行债务时，债权人可以依约定就股份折价受偿，或将该股份出售而就其所得价金优先受偿的一种担保方式。
二、股份有限公司股票质押的设定股份有限公司的股票设定质押是一种要式法律行为，根据现行法律、法规和规范性文件的规定，股份有限公司股票质押设定的程序如下：（一）、上市公司股票质押的设定依据《担保法》第78条及《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第103条第2款的规定，以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。
我国上市公司所发行的全部股份均由证券登记结算公司托管，习惯上分为两类，一类是已经在证券交易所挂牌交易的股份，证券业约定俗成称为流通股；另一类是尚未在证券交易所挂牌交易的股份，证券业约定俗成称为非流通股。
根据我国有关法规规定，以上市公司股票作质押的，不同类别股份出质登记是不同的。
1、上市公司非流通股质押的设定须进行下列程序：（1）订立书面质押合同。
书面质押合同是债权人（质权人）与债务人之间主合同的从合同，其主要内同包括：出质人（股份有限公司的股东）、质权人（银行或其它金融机构等）基本情况、被担保的主债权种类和数额、质押股票的数量和价格、质权的担保范围（通常应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现质权的必要费用）等。
（2）向证券登记机构办理质押登记在2001年10月1日以前，质押登记分别在沪深交易所登记结算公司办理。
根据《证券法》第149条规定设立的行使全国集中统一登记结算运营的中国证券登记结算有限公司已于2001年3月30日成立，原沪深交易所登记结算公司成为其两家分公司。
中国证券登记结算有限公司于2001年10月1日开始正式运营，因此此后的质押登记均应向中国证券登记结算有限公司办理。
质押登记费用的承担可以在质押合同作出约定，通常情况下规定由出质上人或债务人承担。
（3）将出质股票情况对外公告根据上市公司应遵循的信息披露的规定，作为一种可能影响市场价格的事件，其质押股票的相关情况，包括出质人（股东），质权相关情况，质押股票的数量，价格等情况须在中国证监会指定媒体向上市公司股东和投资者公告。
2、上市公司流通股质押的设定须进行下列程序：当前，我国上市公司流通股质押主要发生于证券公司与商业银行之间，证券公司为依照《中华人民共和国证券法》设立的综合类证券公司，银行为国有独资商业银行及其授权分行、其他商业银行总行。
证券公司（借款人）向商业银行（贷款人）以其自营的人民币普通股票和证券投资基金券（统称股票）申请质押贷款时按一下程序办理：（1）借款人申请质押贷款时，必须向贷款人提供以下材料：企业法人营业执照、法人代码证、法定代表人证明文件，中国人民银行颁发的贷款卡（证）；经会计（审计）师事务所审计的上一年度的财务报告及上月的资产负债表、损益表和现金流量表；用作质物的权利证明文件；用作质物的股票上市公司的基本情况；贷款人需要的其他资料。
（2）贷款人收到借款人的借款申请后，对借款人的借款用途、资信状况、偿还能力、资料的真实性，以及用作质物的股票的基本情况进行调查核实，并及时对借款人给予答复。
（3）贷款人对借款人的借款申请审查同意后，根据有关法规与借款人签订质押贷款合同。
（4）借款人贷款人签订质押贷款合同后，双方应同时在证券登记机构办理出质登记。
证券登记机构应向贷款人出具股票质押登记书面证明。
为了提高市场运作效率，中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司制定了《证券公司股票质押登记业务运作指引》，《指引》对股票质押登记的条件和程序作了明确规定。
贷款人在发放股票质押贷款前，应在证券交易所开设股票质押贷款业务特别席位，专门保管和处分作为质物的股票。
（5）在借款人清偿贷款后，贷款合同自行终止。
贷款人应在贷款合同终止的同时办理质押登记注销手续，并将股票质押登记书面证明退还给借款人。
（二）、非上市股份有限公司股票质押的设定程序依据《担保法》第78条和《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第103条第1款的规定，以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
因此，非上市公司的股票质押的设立须进行下列程序：（1）订立书面质押合同。
书面质押合同是债权人（质权人）与债务人之间主合同的从合同，其主要内容包括：出质人（股份有限公司的股东）、质权人（银行或其它金融机构等）基本情况、被担保的主债权种类和数额、质押股票的数量和价格、质权的担保范围（通常应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现质权的必要费用）等。
（2）把出质情况记载于股东名册非上市股份有限公司的股票质押记载于股东名册与上市公司股票质押向中国证券登记结算有限公司办理登记有同样的公示的效力。
（三）、国家股、国有法人股质押设定的特殊程序鉴于目前股份有限公司股票实际上存在着国家股、法人股及社会流通股之分，法人股又可分为国有法人股和一般法人股。
以一般法人股和社会流通股设立质押在程序上不存在额外的要求，而国家股、国有法人股的质押设立因涉及国有资产管理，有着特殊的程序：（1）评估。
以国家股、国有法人股设立质押需进行资产评估。
（2）报批。
出质人与质权人签订的质押协议须包括国有资产管理部门批准。
根据财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字[2000]200号）规定，涉及国有股质押担保时应按“国家所有、分级管理”的原则，向财政主管部门报送以下材料申请审批：（1）中央单位或省级财政（国资）部门及国有股东关于国有股质押担保的申请;（2）国有股担保的可行性研究报告；（3）担保的有关协议；（4）国有股权登记证明；（5）公司近期财务报告（年度报告或中期报告）；（6）资金使用项目情况及还款计划；（7）关于股权担保的法律意见书。
财政主管部门出具的关于国有股权管理的批复文件是证券登记结算机构进行股权质押登记的依据。
2001年10月25日，财政部印发了《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》（财企[2001]651号），根据其规定，以国有股质押的，国有股东授权代表单位在质押协议签订后，近照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。
国有股东授权代表单位办理国有股质押备案应当向省级以上主管财政机关提交如下文件：1、国有股东授权代表单位持有上市公司国有股证明文件；2、质押的可行性报告及公司董事会（或总经理办公会）决议；3、质押协议副本；4、资金使用及还款计划；5、关于国有股质押的法律意见书。
由于在《公司法》实施以前成立的定向募集股份有限公司仍然存在，该类股份公司是不发行股票的，而发行股权证，我国对该类股份公司的股份转让程序有其他特殊的规定，因此，以该种公司股份设立质押的，需参照我国有关的行政法规对其股份转让的规定。
三、股票质押设立的限制条件并非所有股份有限公司的股票都可为质押的标的，根据《担保法》第75条第2款的规定，只有依法可以转让的股份才可以用于质押。
根据有关法律规定，股票质押的设定海鸥下列限制条件：1、依《公司法》第147条规定，股份有限公司的发起人持有的本公司的股份自公司成立之日起3年内不得转让；公司董事、监事、经历所持有的本公司的股份在任职期内不得转让。
因此，这些股份在限制转让期间内，不得用于质押。
但是，从理论上说，只要质权人是在公司法规定的限制转让的期限后形势质权的即主债务履行期限等于或长于股份锁定期的、或当事人明确约定质权人在锁定期满后或者锁定事由清除后行使质权的，上述限制转让的股份也可以用于质押。
2、依《公司法》第145条规定，记名股票在股东大会召开前30天内或者决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名义的变更登记，因此在此期间内不得以股票质押，否则将因质押不得进行登记而使质权不发生效力。
目前对上市公司而言，因所发行的嗾使记名股票，故在上市公司股东大会召开前30日内或者决定分配股利的基准日前5日内，股票质押的合法有效性存在缺陷。
3、依据《公司法》第149条的规定，公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。
这里的抵押权实际上是指的质权，这是因为为于1994年7月1日实施《公司法》与于1995年10月1日实施的《担保法》未衔接好、立法者理发技术不高所致。
公司不得接受本公司的股票作为质权的标的即当债权人是股份有限公司本身时，债务人不得以其所持有的该股份有限公司股票向该公司设定质押，以担保自己履行对本公司的债务。
之所以如此规定是由于如果允许公司接受他们持有的本公司股票作为质物，就等于公司同意债务人用自己的实收资本（股本）向自己提供担保，而一旦股份有限公司的债务人无力清偿到期债务，公司为行使质权，不得不对债务人出质的股票变卖受偿或者将其收归为己有，这与公司收购本公司的股票在性质上相同。
这与《公司法》第149条公司不得收购本公司的股票的规定是相违背的。
4、根据《证券公司股票质押贷款管理办法》规定，证券公司向商业银行以上市公司流通股作为质押申请贷款时，用于质押贷款的股票原则上应业绩优良、流通股本规模适度、流动性较好。
贷款人不得接受以下几种股票作为质押物：（1）上一年度亏损的上市公司股票；（2）前6个月内股票价格的波动幅度（最高价/最低价）超过200%的股票；（3）可流通股份过度集中的股票；（4）证券交易所停牌或除牌的股票；（5）证券交易所特别处理的股票；（6）证券公司持有一家上市公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，不受此限。