2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。

事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。

2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。

2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。

2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。

结果取出1000元相关漫画后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。

当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。

两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。

后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。

事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。

经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。

日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年[1]。

许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判[2]。

半年多来深受社会各方关注的许霆最终以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。

许霆案终于算是尘埃落定了，但是由许霆案所引发的思考却还在继续。

一、对许霆案的法律分析首先，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为作如下分析：(一)罪与非罪对于许霆的恶意取款行为，首先应当考虑的是其是否构成犯罪的问题。

在对许霆案的讨论中，有很多学者都认为许霆的行为不构成犯罪，不应当把其纳入刑事法领域进行调整，而应当作为一般的民事违法，如不当得利等来评价。

我认为，许霆的行为不应当在民事法领域进行调整，理由如下：一般的违法行为和犯罪行为其实是具有很大的关联性的，而非绝对地对立的，我们把违反刑法的行为就称作为是犯罪行为。

所以刑法并非是空中楼阁，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是经济法等，只有当一行为超出其前置法所能调整的范围之时，才进入刑法的调整领域，因而说刑法是对人们违法行为规制的最后一岗哨。

举例说，A殴打B致B轻微伤属于一般的治安违法行为，我们可以通过《治安管理处罚条例》来对于A的行为进行行政处罚，但如果A的这个殴打行为造成了B重伤，则超出了《治安管理处罚条例》所能调整的范围，我们必须用刑法去评价它。

所以，在此案中，我觉得也是同样的道理，当许霆第一次取出1000元人民币的时候，其中的1元为有法律依据的合法所得，而另外的999元则属于民法中所指的没有法律依据的不当得利，对于此行为，我认为没有任何的异议，应当构成民法所调整的不当得利之债，如果许霆在这个时候停止行为，那么其所要承担的责任仅是民法上对于不当得利的返还责任，可是许霆选择的是继续行为，从其第二次取款开始，其行为性质已经升格，民法已经无力再调整此行为了，进入刑法规制领域，而民法则成为此案中刑法的前置法，因此，我们应当进入刑法领域来评价此行为，而不应当再在其前置法中纠缠不休。

此外，有学者试图用期待可能性理论来免除许霆的法律责任，我认为同样不甚妥当。

期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不予实施违法行为，而应当实施合法行为的情形。

该理论认为法律不能强人所难，只有当一个人具有期待作出适法行为的可能性但却作出违法行为时，才能对行为人进行谴责，如果不具有期待可能性，也就不能对行为人违法行为进行谴责与非难。

此理论发源于19世纪末德国著名的癖马案。

该案大致是讲被告人受雇驾驭双匹马车，其中有一匹马素有以其马尾缠绕住缰绳并用力压低马车的习癖。

被告人多次要求雇主更换该马，但雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。

某日，被告人驾车上街之际，突然该马劣性发作，将尾巴缠住缰绳并用力下压，被告采取了所有紧急措施但告无效。

因马惊驰，将一行人撞伤，使其骨折。

检察官根据上述事实，对被告人以过失伤害罪提起诉讼，但法院终审判决被告人无罪，理由是，很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职位而拒绝驾驭癖马。

按照期待可能性理论，行为人在当时遇到的情形应当是属于一种客观上的“不得不”，因受限于某种条件而不得已为之的情形才能对其免除法律责任。

许霆案中，情况并非如此。

在第一次取款之后接二连三的后续取款行为，我认为不符合期待可能性理论的要求，因为导致许霆实施后续取款行为的原因并非是因受限于某种客观因素而不得不为之的情形，而很大程度上是基于许霆本身主观上的贪婪性，主观上想非法占为己有的心理状态，因而，期待可能性在本案中并不适用。

（二）此罪与彼罪确定了许霆的恶意取款行为构成犯罪，应当在刑法范围之内进行规制之后，我们应当进一步确定的是许霆的行为究竟构成何种犯罪。

对于定罪问题，学者们也有着几种不同的声音。

我认为许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件。

盗窃罪是指，以非法占有为目的，以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。

（1）从盗窃罪的行为方式来看：该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成。

秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已经被他人发觉或注视，也不影响盗窃行为的性质。

（2）从盗窃罪的对象来看：盗窃罪的对象是他人占有的公私财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。

其中，“他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。

只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。

（3）刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的对盗窃罪判处无期徒刑或死刑。

根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券、客户资金等，而不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物。

“数额特别巨大”一般是以“3万元至10万元以上”为标准。

根据上述分析，许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件。

许霆以非法占有A TM机中的钱款为目的，采取秘密手段将银行占有的钱款转移到其控制之下，构成盗窃罪，并且许霆盗窃金融机构的经营资金17万且达到数额巨大，按照法律规定应当判处无期徒刑或者死刑。

需要说明的是，此案中的秘密手段具有一定的特殊性，该“秘密”具有相对性和主观性，即许霆采用的是其自认为不被他人发觉的方法，即使客观上已经被他人发觉或银行监视器监视，也不影响盗窃行为的性质。

另外，对于ATM机中的钱款应当属于该银行的经营资金，盗窃其中的钱款属于盗窃金融机构也是符合法律规定的。

因而，单纯从刑法的角度来看，一审法院的确是“以事实为依据，以法律为准绳”对案件进行审理，判处许霆无期徒刑也符合法律的规定。

但是如此合法的审判结果为什么会引起社会上的那么多非议呢？原因是该审判结果的不合理性，即对于许霆犯盗窃罪的量刑过重。

（三）轻罪与重罪对于许霆案的终审判决纠正了法院对于其犯盗窃罪判处无期徒刑的处罚，而将刑罚减少到了有期徒刑5年，其中的原因是终审法院采用了刑法第64条关于法定刑以下判处刑罚的变通规定，该条规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

在本案中，陈兴良教授认为的“特殊情况”适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。

这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。

二是违法程度较轻。

许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。

三是责任程度较轻。

银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。

从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。

所以，对许霆的盗窃罪判处法定刑以下的刑罚是符合法律变通性规定的。

在本案的终审判决作出之后，经终审法院层报最高人民法院批准后，对于许霆判处的5年有期徒刑以及相应的附加刑即生效。

到此为止，对于许霆的恶意取款行为的罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻已经讨论结束,得出的结论和终审判决是相一致的：即许霆构成盗窃罪，因有特殊情况经最高院批准判处法定刑以下的5年有期徒刑。

二、对许霆案的法律思考单纯从刑法的视野来对本案进行定罪量刑的分析，或者说按照罪刑法定的原则来作分析，我们可以肯定地说本案的最终判罚符合法律的规定，法官是严格依照法律的规定，适用法律，作出刑事判决的。

但是，如果我们跳出刑法的狭小视角来对许霆案作进一步的思考的时候，会发现现存的法律制度以及立法司法中所存在的诸多问题，我将在下文中对部分问题进行阐述：(一)刑事立法中存在的部分法定刑偏重的问题《刑法》第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，数额特别巨大的标准是“3万元至10万元以上”，换句话说，被告只要盗窃金融机构数额达到3万元至10万元以上就有可能被判处无期徒刑或者死刑。

许霆案正是对于此标准的严格遵守产生的结果引起了社会各界对刑事立法合理性问题的质疑。

再看《刑法》第383条规定，对犯贪污罪的，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

实践中，对犯贪污罪的，贪污数额在10万元以上的被判处无期徒刑或者死刑的情形是少之又少，通常贪污数额达到百万或者千万的情形下才会考虑适用无期徒刑以上刑罚。

比较这两个条文规定，对于可以判处死刑的情形存在着很大的差距。

由此引出的是现实存在的对死刑适用的公正问题，即“同命不同价”的问题，从上述的一组简单的对比中我们可以看到，从客观上说，的确存在着“同命不同价”现象。

这是我们对刑事立法的质疑，《刑法》开篇就规定了“刑法平等适用原则”，这是对宪法精神“法律面前人人平等”的贯彻，但是如果立法本身就存在着不平等的话，那么即使其平等地被适用也必然会造成实质上的不平等现象，同时有违宪法的基本精神，有违法治社会的平等理念。

这是我们的立法者所应该考虑的问题。

（二）刑事司法中存在的司法僵化问题许霆案件的第一审法院的判决确实错了，错在其适用法律时以僵化的司法思维方式，盲目地遵从法律以及相关的司法解释。