浅议“彭宇案”作者：王朗王绪花来源：《法制与社会》2011年第18期摘要2006年的彭宇案作为一起“道德官司”一度引起社会各界轰轰烈烈的争议和讨论。

按照法理学家德沃金的理论，该案件的争议应当是关于事实的争议，并不是政治道德和忠实的双重争论。

依据我国民事诉讼规则，在证明标准方面，法官判决依据的“社会情理”不符合“优势盖然性”的证明标准；在证明责任方面，在双方当事人都没有证据证明自己的主张的事实的真实性之时，原告方作为引起诉讼的一方，有责任证明自己主张的真实性，否则就会承担的败诉的后果。

关键词道德官司事实争议证明标准证明责任作者简介：王朗，北京航空航天大学法学院；王绪花，北京航空航天大学法学院。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-071-02一、案件情况及影响2006年11月20日早晨，一位老太在南京市水西门广场一公交站台等83路车。

人来人往中，老太被撞倒摔成了骨折，鉴定后构成8级伤残，医药费花了不少。

老太指认撞人者是刚下车的小伙彭宇。

老太告到法院索赔13万多元。

2007年9月5日，南京市鼓楼区法院对彭宇案做出了一审判决，“彭宇自认，其是第一个下车的人，从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大”，并判断“如果被告是做好事，根据社会情理，在老太太的家人到达后，其完全可以说明事实经过并让老太太的家人将她送到医院，然后自行离开。

但彭宇未作此等选择，他的行为显然与情理相悖”。

对此案的结论是“本案中，发生事故时，老太太在乘车过程中无法预见将与彭宇相撞；同时，彭宇在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对此次事故，彭宇和老太太均不具有过错。

”“本案应根据公平原则合理分担损失，本院酌定被告补偿原告损失的40%较为适宜。

被告彭宇在此判决生效的10日内一次性给付原告人民币45876元；1870元的诉讼费由老太太承担1170元，彭宇承担700元裁定彭宇补偿原告40%的损失，即45876元，10日内给付。

”此案在11月有了新的进展，，双方实现了和解并未在二审中交锋。

案件争议存在两个较大争议：一是案件事实，二是赔偿数额。

彭宇案一时引起了很强烈的社会反响，也引起了我们对很多法律问题的思考，例如司法体制、司法权威、法官自由裁量、事实认定与司法公正、司法公正与传媒的关系问题等等，还有一些就是助人为乐，好心没有好报的普通大众的反应。

二、理论分析本案作为一起社会影响重大的典型的侵权案件被诉到法院，最重要的原因就在于对侵权事实的法律认定，能否正确认识被告是否存在侵权事实关系到办案法官的裁判公正性的问题。

这个问题既是法院审理此案的争议点，也是大众媒体对本案判决持有一致性异议的争议点。

根据德沃金的相关理论，在我们面对一个案件时，我们必须知道法律争议的类型和实质。

德沃金认为诉讼引起的争论一般有三种：关于事实的争论；关于法律的争论；以及关于政治道德和忠实的双重争论。

其中关于事实的争论实际上是证据调查的问题，性质非常明确，那么就彭宇案来说，本案的争论也就是对于事实的争论，而不是法律的争论和政治道德和忠实的争论。

彭宇案因双方证据都不能有力证明各自的主张以至案件事实始终处于不明确的状态称为我们所理解的疑难案件；道德的争论在法院也不会引起什么特殊的问题。

分歧是大的是关于法律的争论，它可分为两种类型：其一是“经验主义”的争论，即法官、律师们对法律全书中事实上是否载有某一条法律，意见不一致；其二是“理论性”争论，即法官、律师们对法律全书和司法判例是否详尽无遗地提出了法律的有关依据持有不同意见，也就是说他们对法律真正是什么有分歧，而本案中不存在法律的争议，法官律师们的争议还只是在事实层面，没有涉及法律是什么的问题。

关于彭宇案件，社会大众和新闻媒体反映最强烈的莫过于本案法官的依据“常理”对被告人撞人事实的认定了。

法官并没有通过直接证据来证明侵权行为的事实，而是根据部分已知事实推理出了侵权事实的存在，并将此常理性推论写入一审判决书当中。

笔者是从对本案程序性的证据规则和证明责任的角度来分析此案件的判决的合理性问题。

（一）关于证明标准在民事诉讼中的证明标准又称为证明要求，是当事人提供证据对案件事实真实性的证明应当达到的程度或要求，也是法官确定案件事实是否真实的标准。

证明标准是对案件事实证明程度的最低要求。

豍法院判决前最终形成的案件事实证明结果有三种：第一种是“真”，即达到了证明标准，法官在内心对案件真实性形成了“确认”，据此判决当事人胜诉；第二种是“伪”，即案件真实性并未得到确定或者证明，没有达到证明标准，法院据此判决当事人败诉；第三种结果就是“真伪不明”，也是笔者认为的彭宇案件法官判决前的事实状态，就是“真伪不明”，即案件是“真”是“伪”不能被确定，也没有达到证明标准，这时候法官应运用结果证明责任的分配规则，判决当事人败诉。

证明标准和证明责任有着十分密切的关系。

根据我国《民事诉讼法》第153条的规定：（1）原判认定事实清楚，适用法律正确的，二审法院判决驳回上诉，维持原判；（2）原判认定事实错误，或者原判认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判。

可见，我国民事诉讼的证明标准是“事实清楚”，但究竟什么是“事实清楚”呢？我国《民事诉讼证据规定》第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定對方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

该法条确立了“优势盖然性”的证明标准。

也就是说案件事实的真实性大于虚假性或者真实的可能性大于虚假的可能性，而这里的明显大于是要根据被人们普遍接受的人类常识和日常经验而作出的认定。

豎那么也就是说在诉讼过程中是可以运用经验法则的，也必须运用经验法则的，但是问题的关键就在于我们在认定事实认定和推定时，是否正确的运用了经验法则，如果不具有优势盖然性，就不能作为推定的中介。

优势盖然性就是说一般情况下是不会出现例外的，事实发生的可能性是没有例外情况出现的。

我们回头再来看一下彭宇案，法官的判决书当中一再的提到了“常理”、“社会情理”等看似经验法则的字眼。

判决书中说：“从常理分析，其（被告）与原告相撞的可能性较大。

如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不是仅仅好心相扶。

”笔者认为法官认为的这种常理是会有例外情况出现的，在当时的场景之下，乘客众多，老太太跌倒之后，彭宇可能会首先想到老太太的安危，而不是先抓撞到老太太的人，毕竟人的身体健康和生命安全是第一位的。

法官另外的一个推论说“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告家人达到后，其完全可以言明事实的经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但是被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。

”笔者认为这一推理的例外情况又更多了，彭宇的日常行为方式可能不是像一般见义勇为着那样，他可能会帮人帮到底，以实现自己内心的心理满足和价值确认；又有可能是老太太的儿子由于别人电话通知后心里着急没带钱包，就先让彭宇帮他垫着；还有可能是彭宇觉得老太太被撞倒了很可怜，给些钱作为经济上的资助。

总之会有很多种例外情况出现。

优势盖然性在这里没有得到实现，因此法官也不应根据这种“真伪不明”的结果判决案件。

当然笔者也并不是说，法官就不用作出判断了，法官最后的判断和判决还是要做的，但是不能轻易地按照常理常情判案。

法官应当以人们的一般社会认识作为准或大致的尺度，谨慎的对待经验法则，否则会导致裁判理由缺乏社会认同，从而影响了裁判的公正性和权威性。

（二）关于证明责任证明责任也就是举证责任，我国民事诉讼法学界主要存在两种理解，即“行为责任说”和“风险负担说”。

传统民事诉讼理论持“行为责任说”的观点，但是近些年我国转向了“风险负担说”并在民事诉讼法学界占据优势。

该学说将举证责任定位于当事人的风险负担。

豏《中华人民共和国民事诉讼证据规定》第73条规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

可见我国是接纳了“风险负担说”的观点的。

《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

这就是学者们所归纳的“谁主张谁举证”原则。

“谁主张谁举证”原则是证明责任分配的一般原则，一般侵权案件中适用这一原则。

另外的特殊侵权案件中的“举证责任倒置”在本案中不适用。

“谁主张”，是提出或主张利己事实。

在原告方表现为，提出或支持其诉讼请求的要件事实。

在被告方则表现为，提出或主张推翻原告诉讼请求的抗辩事实。

原告对利己事实的证明，被告对利己抗辩事由的证明，都必须达到法官确信的程度才能赢得胜诉或避免败诉。

豐落实到本案中，诉讼双方受害人老太太和彭宇的地位是平等的，那么在一般侵权案件当中，举证责任的风险是由原告方来承担的，原告老太太有义务证明彭宇有侵权的事实、自己的损害是由彭宇的行为引起的、彭宇的有侵权行为的主观过错。

而在老太太向法庭提供的证据，没有达到让法官确信她所主张是事实的存在，法官不能不用常理常情来作出判决。

笔者认为，在双方当事人都没有证据证明自己的主张的事实的真实性之时，应运用法律上的技术处理方法就是根据证明责任作出裁判，原告方作为引起诉讼的一方，有责任证明自己主张的真实性，否则就会承担的败诉的后果。

法官若是按这种方法来处理案件就会更加合理，依据也就更加充分。

在彭宇案事实不清的情况下，法官按照一般常理作出的判决，笔者认为该判决的公正性和权威性值得怀疑。

根据德沃金的理论，关于事实问题的争议，我们首先应当在现有的法律中寻找我们解决此问题的答案，而不是一开始就将眼光放在运用常识、常理、常情之上。

德沃金认为疑难案件是缺乏清晰的法律规范予以确切指引的案件，即并非在于正确解释的缺席，而是法官无法一眼就看穿法律的态度，他需要倚靠正确的法律解释方法、娴熟的司法操作技巧以及能为客观标准所衡量的价值判断，方能发现隐藏于条文背后的那个唯一的并正确的答案。

所谓“唯一正解”，指的是对于司法过程中对立的主张，总有一方可以获得法律上的确断性的支持，而不会出现类似没有任何一方得到支持或双方同时得到支持的僵局。

另外一审法官的判決也破坏了司法的整体性。

笔者也认为一审法官的这种依据常情常理的判决势必会打破或者说是破坏这种司法实践已经形成的合乎逻辑的原则。

在彭宇案后不久，山东省平阴县发生的一起类似的案件，被告在原告发生交通事故后及时将原告送往医院，而原告咬定是被告所为，法院最终以证据不足不支持原告的主张，驳回了原告的诉讼请求。

豑山东法院这般判决正是体现了这一原则的要求，挽回了司法的公正和权威，赢得了民大众的信任，赢得了人心。