收稿日期：2012-09-20湖北第二师范学院学报Journal of Hubei University of Education2012年冬之卷第29卷第13期Win.2012Vol.29No.13近年来，学生起诉高校的事件不断发生，在这个正不断“走向权利的时代”，因社会法律意识以及被管理者个体法律意识强化而出现的高校学生管理纠纷呈上升之势，高等教育领域的“无诉”状态已成为历史。

此类诉讼的增多以及由这些讼案所引发的争议之强烈，所受关注之广泛，一方面表现了社会的进步和我国法治的进程，显示了权利意识和法治理念正在深入高等教育管理领域；另一面，它也一定程度地表现了我国法治的不成熟以及在高校学生管理中存在的诸多问题。

一、高校性质与法律地位我国高校学生管理问题受到司法审查，是由行政诉讼对受教育者合法权益提供司法救济而引起的。

长期以来，关于高等学校的性质及法律定位的模糊，是导致有关高校学生管理纠纷缺乏明确的法律救济的一个重要原因。

（一）高校性质与法律地位的几种定位关于高校性质问题主要有如下三种定位：1.事业法人。

这种定位多见于法律规定，其依据有《民法通则》、《中国人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《事业单位登记管理暂行条理》；2.法律法规授权的组织。

这种定位多为我国目前行政诉讼实践所采用，其依据是《中国人民共和国教育法》、《中华人民共和国行政诉讼法》；3.公务法人。

这种定位多见于我国学者之学术著作，其依据主要是借鉴英美法系的“第三部门理论”[1]和大陆法系的“公共公益机构理论”。

[2]（二）我国高校性质与法律地位的定位选择随着社会各项体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在，“政企不分”、“政事不分”的局面也大有改观，高校自主办学和自主管理权不断得到加强。

这种高校自主办学和自主管理权的取得是高校自主权改革的产物，是政府逐渐下放部分对高校的支配权形成的，它是一个政府主动让予权力的权利转移过程。

因此，在组织形态上，高校从事的是公共服务，履行公共权力，成为一类特殊的行政主体，高校学生管理纠纷应纳入行政诉讼领域而无法纳入普通民事诉讼。

而“事业法人”则是一个民事概念，据此高校与学生管理纠纷应纳入民事诉讼领域而排除在行政诉讼之外。

这样，在现实生活中此类争议就成了司法救济的真空地带。

为了解决这一矛盾，行政诉讼实践采用“法律法规授权组织”这一概念，认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为，均可以将其视为行政行为而提起行政诉讼。

严格说，这只是权宜之计，因为它并没有解决法律法规为什么授权，在何种情况下授权，对谁授权等基本理论问题。

相比之下，公务法人是近代行政管理的一种新技术，使行政组织在新的历史条件下的一种扩张形态，它具有一系列自身的特点：首先，公务法人是依照公法设立的法人，具有法人资格，是公法人的一种，而所谓公法人，则是按涉及公共利益的法律而建立的，能够作为公权力主体行使权力的组织，它是为了公共利益而存在的主体。

其次，公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同，它担负着特定行政职能，服务于特定行政目的，因而有别于“正式作出决策并发号施令的行政机关”，“与其母体之行政机关之间存在着既独立又合作、分工、对抗之关系”。

[3]再次，公务法人享有一定公共权力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任，因此，它不同于行政机关的内部单位和内设机构，也不同于行政机关委托的组织、个高校学生管理制度的权力和救济邱燕（广州美术学院，广州510006）摘要：高校学生管理诉案的迅速增加要求将高校学生管理工作纳入法治化轨道，本文从行政法角度规范高校性质与法律地位、高校与学生的法律关系、高校学生管理行为原则以及高校学生管理的监督与救济作一探讨。

关键词：公务法人；特别权利关系；行政诉讼中图分类号：G647文献标识码：A 文章编号：1674-344X （2012）13-0001-03作者简介：邱燕(1981-)，女，讲师，硕士，研究方向为高校思想政治教育。

1··人，而是可以以自己名义独立行使某种权力，承担相应法律责任的组织体。

最后，公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系，既包括私法关系即普通的民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系，而后者集中体现了公务法人与其他法人的区别。

目前，我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（授予学位、颁发学历证明、内部处罚权）的组织。

它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。

如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证、招生自主权等，为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公务法人地位，只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律依据，才有利于这类高校名正言顺地行使行政管理权，同时有利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。

因此，公务法人的概念以及建立在公私法二元化基础上的特有的司法救济制度对我们解决高校定性及救济问题具有借鉴意义。

二、高校与学生的法律关系法律关系是法律规范调整社会关系过程中所形成的人们之间的权利义务关系，高校与学生的法律关系有其特殊性，是基于教育本身的使命而形成的，都是相对性的权利义务，双方对于第三者不得主张。

（一）高校与学生法律关系的几种学说关于高校与学生法律关系学说，当前学界主要有如下几种：1.伦理关系说。

它认为“师生如父子”，意指高校处于代理学生父母的法律地位，拥有对学生较大的自主权；2.契约关系说。

它认为高校与学生的法律关系为私法上的契约关系；3.消费者保护说。

它主张学生是高校的特殊消费者，因知识消费者特殊性处于被动地位，需特别保护；4.特别权力关系说。

国家在一定范围内或其它公共团体在其内部，基于特别的法律原因对相对人实施管理所形成的权力关系是特别权力关系。

高校与学生法律关系是因学生入学、入校学习与高校所形成的特别权力关系。

（二）我国高校与学生法律关系定义选择高校与学生之间是一种复杂结构的法律关系，其中既包括隶属型法律关系，又包括平权型法律关系。

而伦理关系说，契约关系说，消费者保护说则认为高校与学生之间的关系主要是一种平权法律关系或民事关系，其理论基础分别在于监护制度、代理制度、契约制度、消费者权益保护制度，这与现实生活中高校与学生地位的非平等性、学生法律主体资格的完全独立性、教育活动的非等价有偿性、教育根本目的的非财产人身性是不相符的，并且现行民事法律规范中无法体现高校与学生的此类关系。

特别关系学说起源于19世纪后半叶君主立宪时代的德国公法学，该说表现为以下五个基本特征：第一，当事人地位不平等；第二，义务不确定，属权力服从关系；第三，有特别规则约束相对人且无须法律授权；第四，有惩罚；第五，不得争诉，有关特别权力关系事项，既不能提起民事诉讼，也不能以行政诉讼为救济手段。

这种理论已比较客观地反映了当前高校与学生的法律关系，我国法律对高校自主管理的确定和保护，可以理解为对于高校作为一种公法人内部“特别权力关系”的确认和肯定。

但这样做存在三个问题：其一是侵害保留，即无须明确法律规定高校就可设立规则约束学生；其二是限制学生行使基本人权；其三是剥夺诉讼救济手段。

在高校学生管理中表现为一些严重侵犯学生基本人权的事件而无法得到诉讼救济[4]。

针对以上问题，学者们对特别权力关系学说作出了如下修正：赋予相对人权利救济，可以诉诸法院，允许司法介入；基本人权须得到保障，公法人不能因处于特别权力地位就剥夺基本人权；法律保留原则应得到遵守，公法人在某些方面应受到法律约束，“法无明文规定不得为”。

在高校学生管理中，这种修正体现在学校对学生的制约应限于达到教育目的所需的限度内，对于一些足以改变学生身份并损害其受教育权等基本人权的侵害行为，学生可以寻求诉讼救济。

由此，当前高校与学生之间的法律关系应为经修正的特别权力关系。

三、高校学生管理行为原则作为公务法人，高校与学生之间的关系是一种经修正的特别权力关系，高校享有较多的自主权，可以独立实施自主管理行为，其中主要有高校学生管理行为规则的设定和高校学生管理行为的实施。

高校学生管理行为关系到学生的受教育权等基本权利，而随着社会的发展，一个人受教育权的实现程度，对其生存与发展的作用和影响越来越大。

尤其是在我们国家，高校教育资源还具有有限性。

因此，学生的受教育权更是关系重大，为了让高校学生受教育等基本人权得到保护，依据现代宪政理论、法治观念以及依法行政之理念，理当为高校学生管理行为设定基本原则。

（一）高校学生管理行为规则之设定与“法律保留”原则我国《高等教育法》第41条规定，高校校长行使的职权第一项就是制定具体规章制度，这就表明了高校具有制定学生管理行为规则之权力。

由于缺乏有效的协调机制，不仅高等教育法律法规冲突情况时有所见，高校学生管理内部规则与教育法律法规相冲突更是屡见不鲜。

那么高校的这种内部学生管理行为规则是否具有对外效力，能否与法律法规相抗衡也就成为了焦点问题。

早期的特别权力关系将高校等公务法人2··的使用规则一律视为内规，对外不具备法律效力。

因而排斥诉讼救济。

但随着特别权力关系得到修正，客观上要求高校学生管理行为规则在设定高校职权时应采取“法律保留原则”。

[5]所谓法律保留原则是指国家法律秩序范围内的某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代位规定，法规、规章无权设立。

[6]对于高校来说，对于不予录取、开除、退学、不授予学位证、毕业证等都关乎学生身份的取得或丧失及受教育权的完整性，影响生存权与发展权。

受教育权是公民的基本权利，而应适用法律保留原则，由法律来规定，如果由行政权来决定，那么依法行政就成了依权行政了。

高校依法进行学生管理，首要的是建立完备科学的教育法律体系。

一是按照法律保留、法律优先、下位规范不得抵触上位规范的原则对全部现行高校学生管理行政法规范予以清理、废止和修改所有不合法治原则的规范。

二是加强高校学生管理法律和相关配套法规、规章及其他规范性文件的制定和完善。

三是废止高校重大处分创设权，高校只能在上位规范的授权范围内制定具体的学生管理规则。

具备了科学完备的高校学生管理法律体系，即有了良法，只要我们普遍去遵守，就会实现高校学生管理的法治化。

（二）高校学生管理行为规则的实施与“比例原则”和“正当程序原则高校是公务法人，高校与学生之间的法律关系是经修正的特别权利关系。

因此，高校根据其内部管理规则对学生实施管理应属于行政行为，应当受行政法的调整，应当符合法治的精神，遵循“比例原则”[7]和“正当程序原则”[8]。

比例原则，又称“最小侵害原则”，其基本含义是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，在作出行政处罚决定可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使“目的”和“手段”之间处于适度的比例。