刑法知识点总结之客观不法要件(一)导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。

由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。

不作为行为与不作为（一）不作为犯的作为义务来源（形式义务四分法、实质义务三分法）1.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的? （2015/2/52）（ACD）A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。

甲、乙均成立不作为犯罪B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。

如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。

甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪【解析】本题考查不作为犯罪，主要考查不作为犯的作为义务。

A选项，父亲对儿童有法律上的救助义务，救生员对落水者有职务上的救助义务，只有二人均不救，才致死亡，对于死亡结果均具有因果关系（重叠因果），故均成立不作为犯罪。

B选项，在客观不法层面，离婚尚未生效，夫妻关系尚未解除，丈夫对于妻子有法律上的救助义务。

不救助导致死亡，系不作为致死行为。

在主观责任层面上，明知不救会导致死亡结果，对于死亡结果具有故意。

对于构成要件要素均有认识，对于事实认识没有错误；误认为没有救助义务，系对行为法律性质的认识错误，属违法性认识错误，不阻却故意成立；一般公众均可认识到不救有错，属于具有认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。

客观不法+主观故意责任=故意的不作为犯罪。

C选项，（1）在不作为义务上，只对母亲有救助义务，不救母亲系不作为行为；对于女友没有救助义务，如不救女友不构成不作为行为；（2）因为只有一项法律义务，不属义务冲突的违法阻却情况，故而不救母亲仍属不法；（3）一般可认为可能具有期待不可能等责任阻却事由，但选项已叙明“如无排除犯罪的事由”，故而甲构成不作为犯罪。

D选项，（1）甲对乙当然是作为犯罪（积极的杀人行为）。

（2）对于丙而言，过失引起危险之后，故意不救助，有因先前行为而引起的作为义务，故意不救助行为可构成不作为犯罪；虽有两阶段行为（过失作为、故意不作为），但因死亡结果是因不救助导致，故而认定为不作为犯。

（3）当然，本选项与同类对象打击错误的情况类似，但并不相同。

在同类对象打击错误中，行为人只有一行为，主观上至始至终对另一错误对象的具体结果是过失。

本案中行为人先后实施了两行为，实施作为行为时主观上对错误对象是过失，但实施不作为行为时主观上对结果是故意。

是另起犯意，而不是打击错误。

2.关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？（2014/2/5）A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。

主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。

甲成立不作为犯罪B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。

路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。

甲成立不作为犯罪的教唆犯C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。

等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。

甲不成立不作为犯罪D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。

甲不成立不作为犯罪【答案】C【疑难辨析】本题主要考查不作为犯中的实质义务根据。

实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。

包括：基于对危险源的支配产生的监督义务、基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务（实质三分法）。

实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。

在认定行为人是否具有作为义务时，如运用形式四分法难以认定，就可动用实质三分法进行认定。

【解析】A选项，因甲是藏獒的主人，基于对危险物的管理义务，而负有制止狗咬死人的作为义务。

另外，对小偷的盗窃行为虽可正当防卫，但令狗咬死其系属防卫过当的不法行为。

B选项，乙基于先前创设风险的行为而负有对丙的救助义务，其后段行为如单独评价系不作为犯（与前段行为合并整体评价为一个作为的故意杀人罪既遂）。

可以认为乙具有保护人身份（救助义务）。

路人甲无救助义务（保护人身份），但无身份之人教唆有身份之人犯有身份之罪，可成立不作为犯罪的教唆犯。

C选项，因甲是乙的监护人，基于对本人监督的他人实施的危险行为的监督地位，而负有制止乙杀丙的作为义务。

有能力制止而不制止，可成立不作为犯罪（按照题意可能是过失犯罪）。

C选项说甲不成立不作为犯罪，说法错误。

D选项，风险并非甲监管或创设、甲与乙也无保护关系、风险也未发生在甲支配的领域，甲不负有任何救助乙的作为义务；甲救助乙的半途中停止救助，并未创设和增加风险，没有继续救助到底的义务。

故甲不成立不作为犯罪。

3.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（）（2011/2/52）A.宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪C.父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪【答案】ACD【解析】本题考查作为义务的来源，主要考查实质义务根据。

A选项，属于基于对危险源的支配产生的监督义务中的对危险物的管理义务。

宠物饲养人对宠物造成的危险负有制止义务。

在形式义务上可谓是法律规定的义务（民法侵权法中规定动物饲养人对动物侵权负有监管责任）。

B选项，根据《消防法》的规定，公民发现火情后有报警义务；但此义务为行政法义务。

由于刑法上没有规定对应的“不报警”犯罪，故而甲只是行政法上的不作为，而不是刑法上的不作为犯罪。

此外，火灾结果与不报警行为也无刑法上的因果关系，故不成立不作为的放火罪。

C选项，属于基于对危险源的支配产生的监督义务中的监管者、监护人对其监管、监护的他人危险行为的监督义务。

父母是未成年子女的监护人，对其造成的危险负有制止义务。

在形式义务上可谓是法律规定的义务（民法侵权法中规定监护人对被监护人负有监护责任）。

D选项，我国法律未规定荒山狩猎人有救助义务；弃婴非狩猎人抛弃，风险非其制造；弃婴与狩猎人之间无特殊关系，没有保护义务。

故而狩猎人不救助，只是违反道德义务，而未违反法律义务，不成立不作为犯罪。

（二）关于“先前行为引起的义务”4、下列哪一选项构成不作为犯罪？（）（2012/2/4）A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。

武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。

甲未予理睬，武某溺亡B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。

乙明知周某可能跳河，仍不同意。

周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡C.丙与贺某到水库游泳。

丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。

贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游，贺某溺亡D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。

丁未下河救人，秦某溺亡【答案】C【疑难辨析】本题考查什么样的先前行为才能引起作为义务。

并非所有先前行为都能产生作为义务，只有风险是由先前行为创设、增加的，而使法益陷入危险状态时，行为人才负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务，这可谓是先前行为引起作为义务的实质要求，即“谁创设风险，谁消除风险”。

亦即，要求先前行为与危险的造成具有刑法上的因果关系。

A选项，武某陷于危险，非甲造成，无先前行为引起的义务；武某与甲亦无特殊关系，我国刑法也未规定“见危不救罪”，无法律上的救助义务。

故甲不救助，只是违反道德义务，而未违反法律义务，不成立不作为犯罪。

B选项，自杀一般认为是自杀者本人制造的风险，周某自杀与乙女的先前拒绝行为虽有条件关系，但无刑法上的因果关系，不认为是其先前行为制造的风险，乙女无救助义务。

C选项，丙将贺某“拉到”深水区，贺某到深水区的风险是由丙“拉”的行为制造的，丙有救助义务。

D选项，丁“邀”秦某漂流，二人都是成年人，具有自主自决意思能力。

秦某到危险水域漂流的风险应当认定是其本人制造。

丁“邀”的行为虽与危险有条件关系，但无因果关系。

丁无救助义务。

5.梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。

强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。

强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。

强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。

关于本案，下列哪些选项是正确的?（）（2007/2/52）A.梁某占有财物的行为构成盗窃罪B.梁某占有财物的行为构成侵占罪C.梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪D.梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪【答案】AD强某醉酒掉到在身旁的钱包，仍然是强某支配、管理的财物，梁某趁其无知觉而拿走，系盗窃罪。

选项A正确。

本案的疑难问题在于后一行为，担心盗窃行为被发觉而拒送人回家导致死亡，是否构成不作为犯。

判断的关键是行为人有无作为义务。

只有创设、增加风险的先前行为才能引起作为义务。

行为人虽有先行的盗窃行为，但先行行为没有创设、增加风险，与送人回家的义务没有关联性，不能“引起”作为义务。

此外，强某醉酒系自陷风险，而非因梁某导致；梁某与强某没有监护和被监护关系，也没有其他作为义务来源，故其不构成不作为犯。

当然，假设梁某盗走的东西系强某保暖、维生之用，或者强某醉酒是由梁某直接导致的，则可能用作为义务而构成犯罪。

故选项D正确，选项C错误。

（三）不作为行为能否“单独成罪不作为犯”的问题6、甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。

乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。

乙因流血过多死亡。

关于本案，下列哪一选项是正确的? （）（2013/2/7）A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪C.甲的行为属于防卫过当D.甲的行为仅成立正当防卫【答案】C【疑难辨析】本题考查是先前行为是正当行为时，行为人有无救助义务，如何判断罪数的问题。

因任何不法的作为行为都可能产生积极义务，如不救助导致危害结果；后行为在思考过程中虽可视为不作为，但并不一定可“单独”评价为不作为犯。

当不作为导致的结果可被先前的作为犯罪包容时，后行为就不可再单独评价为不作为犯。

应采用“三步法”判断：①第一步先单独对先前犯罪行为（及造成结果）进行认定，②第二步再单独对后续的不作为犯罪（及造成结果）进行认定，③第三步看不作为造成的结果可否被先前犯罪所包容，以决定合并为一罪（先前犯罪可包容后续不作为的结果，或可合并评价）还是数罪并罚（先前犯罪不能包容后续不作为的结果）。