法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策一、法律原则在司法实践中的适用在法的构成要素中法律规则的数量远远超过了法律原则、法律概念等其他构成要素，它不仅仅是当事人的行为准则，也是司法主体的审判准则，在司法活动中法律规则扮演着绝对主要的角色。

但法律原则是各种法律规则的起源，是一种特殊的行为准则，也会发挥审判准则的作用。

（一）指导法官审理案件在法官适用法律审理案件的过程中，法律解释和法律推理是必经程序。

法律推理是以法律规则为大前提，以案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论的过程。

在适用法律规则作为大前提的过程中，法官必须对法律规定的含义做出选择和判断，然后以此为前提推出结论。

而法律原则在这个过程中的作用就是指导法官面对法律规定做出选择和判断。

这个指导是指法律原则对法官思想观念的影响。

对法官而言这种影响可能是主观追求的结果，即法官在审理案件过程中积极主动地运用法律原则去分析当事人之间的权利义务关系；也有可能是由于法官接受了系统的法学教育而形成了一种潜在的思想意识，在审理案件过程中这种意识会自然而然地影响法官的判断和选择。

这种指导性作用在法律规则明确具体时并不明显，但当法律规则的含义并不十分明确甚至可能有不同理解时，法律原则便成为法官做出选择和判断的依据。

尤其是在立法有缺陷，无法适用具体的法律规则，甚至连含义不明确的法律规则也没有的案件中，为了解决当事人之间的纠纷，法官常常直接将法律原则作为大前提推出结论，这时法律原则的指导性作用就会非常明显。

（二）运用法律原则解决法律适用的冲突在案件审理过程中当事人常常对案件的法律适用问题各执己见，在法院内部有时也会产生不同见解，有些情况下甚至法官本人也难以定夺。

法律的适用争执可以分为三种：对适用的法律文本发生争议，即究竟是适用此部法律还是彼部法律；对适用的法律条款发生争议，即究竟是适用此条款还是彼条款；对同一法律条款的理解发生争议，究竟是作此种理解还是彼种理解。

对案件当事人来说法律的适用至关重要，因为即使在案件事实基本相同的场景中，由于法官选择适用的法律不同也会使案件产生不同的结果，所以在案件审理过程中法官选择适用的法律成为关键的一环。

在正常的案件审理活动中左右法官抉择的重要指导思想就是法律原则，因为法律原则是法律规则的灵魂。

面对导向不同的法律规则，只有紧紧抓住法律原则这条动脉才能做出有利于实现立法目的的判决。

适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊的情况下才直接适用。

相对于法律规则而言，法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。

但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。

（三）法律原则弥补法律规则的缺漏在法治社会中人们渴望自己的合法权益都能得到法律的保护，这也就意味着立法者要尽可能地为社会提供最大涵盖面的法律。

但是基于人类思维活动的局限，制定完善又完美的法律只能是一种梦想，法律中无法避免地会留下各种各样的缺陷和漏洞，尤其是法律漏洞，由于其存在的普遍性给司法活动带来很多障碍。

什么叫法律漏洞?台湾学者王泽鉴认为“所谓法律漏洞指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某一项问题可期待设规定，而又未设规定之谓。

”由于法律漏洞的存在导致法律与案件事实衔接不上，形成所谓的“疑难案件”。

如何填补法律的漏洞?一种方法是重新修改法律，但这需要经过冗长的程序，而且修正之后的结果也不能保证完美无缺；另一种是报请最高人民法院做出司法解释，这是比较常见的方法，但是需要层层请示，而且由于这种批复有明确的指向对象，所以可重复适用的几率比较小。

与这两种方法相比，利用法律原则填补漏洞不失为一个更灵活、更适用的途径。

法律原则的词语表述具有高度概括性，给法官留下相当范围的自由裁量权，有人甚至认为这实际上就等于承认法官在必要情况下具有造法的能力。

但是适用法律原则要具备如下几项条件：第一，适用法律原则的范围有严格的限制，必须是在现有的法律文本中找不到合适的法律规则，或者虽然有法律规则，如果适用该规则会产生不利于社会公正的结果。

第二，司法主体具备公正司法的道德水准。

运用法律原则作为定案依据实际上是司法主体在行使最大限度的自由裁量权，所以要以公正品德作为保障。

第三，在判决中对所适用的法律原则与案件事实之间的对应关系应做出法理分析。

法律原则用词抽象，面对相同的原则不同的主体可能会有不同的认识和理解，所以在适用法律原则时，需要法官对法律原则与案件事实及审判结果之间的对应关系、因果关系加以阐述，才能令人信服。

二、法律原则在司法实践适用时存在的问题及对策一般认为，在法律有明确规定的情况下，司法机关适用法律规则；在没有明确的法律规则情况下，可以用法律原则、政策裁判案件。

但是，在司法实践中，中国法院审判是如此裁决案件的吗？来看以下几个案例：1、在无法律明确规定的情况下，我国的法院是否可以根据法律原则受理案件并做出裁判?案例1(贞操权案例)：2001年7月，浙江省丽水市的吴某在女同事王某表示反对的情况下，强行与她发生了性关系。

王某当夜向公安机关报了案。

同年10月，法院经审理认定，吴某强奸罪名成立，一审判处其有期徒刑3年，二审维持原判。

在对被告吴某的判决生效后不久，王某以吴某的犯罪行为致使其身心遭到严重侵害为由，向法院提出民事诉讼，请求赔偿精神损失费12万元。

2002年4月12日，法院对此案做出判决：被告吴某赔偿原告王某精神抚慰金人民币2万元。

事后，组成该案合议庭的审判长明确表示，中国现行法律条文中对于贞操权虽然没有做出具体界定，但是可以从民法保护的身体权中推定出来。

被告强奸原告的行为，显然非法侵害了原告的身体权，使作为未婚女子的原告身心遭受严重创伤。

而且同一种侵权行为，构成犯罪的显然比不构成犯罪的，要对被害人的侵害程度更为严重，因而被犯罪行为侵害的人比被一般违法行为侵害的人更应得到精神损害赔偿。

贞操权显然是中国的法律所没有明确规定的一项权利，对于由它引起的诉讼请求，法院不仅坦然接受，而且做出了有利于原告的赔偿请求。

不管审判这个案件的法官如何解释，其裁决的根据显然不是源自于法律的规定，而是法律的原则。

对此，正如在围绕贞操权案件展开的法律探讨中，已经为某一参加探讨的法院刑庭副庭长认识到并总结的那样：《民法通则》总则中有两个重要的基本原则，一个是公平原则，另一个就是不得违反公共利益原则。

在审判某些新类型民事案件时，在缺少相应明确的法律规定的情况下，民事法官可以灵活运用上述两个基本原则，在新的案件中确认和依法保护一些派生的民事关系。

本案就属于这种情况。

但是，问题在于，如果法院对于法律所未规定的一些权利，根据法律原则予以受理、并进行司法救济是合理的，那么，对于法律条文所同样没有规定的其他一些权利，如亲吻权、生育权等，不予受理或提供司法保护，似乎就有不合理之嫌。

下面的这个案例所涉及的亲吻权，就是如此。

案例2(亲吻权案例)：2001年6月，原告陶某被被告吴某驾车撞伤，两颗门牙折断。

陶某向广汉市人民法院起诉，称吴某的行为侵犯了她的身体权、亲吻权、健康权、财产权等，请求该法院判令吴某赔偿其损失3．9万元。

广汉市法院最终做出如下判决：对于原告不能亲吻的精神损害抚慰金的要求不予支持。

理由是中国现有的法律、行政法规，均无关于亲吻权的规定，故亲吻权的提出于法无据。

原告嘴唇裂伤，不能亲吻或亲吻变成一种痛苦的心理体验，属于情感上的利益损失，当属精神性人格利益。

但利益并非都能得到司法救济。

然而，被告撞伤原告致其门牙折断、口唇裂伤，侵犯了原告的身体权、健康权，给原告造成肉体和精神痛苦，应给付500元的精神损害赔偿金。

在这里，法官们显然陷入了一种无法自圆其说的矛盾之中，即对于所有于法无据的民事案件，是否都能够根据法律原则予以受理，并做出裁判?如果不是，为何可对一些案件根据法律原则裁判，而对另一些案件不根据法律原则裁判，区别的标准是什么?当然，一种最好的解释可能是，是否依据法律原则裁判不应该绝对化，应该由受理案件的各法院灵活掌握，然而这种解释并没有解决矛盾，而是转移了矛盾，把矛盾推向了那些受理具体案件的法院身上。

随着我国公民权利意识的觉醒与提高，类似的没有法律规定的大量诉讼请求会层出不穷地涌向越来越多的法院，受到这些诉讼请求困扰的法院，还是不得不一次次无从回避地做出抉择，而且，在抉择的过程中，还是无法排除会出现这样的尴尬局面：对于两个事实、性质、情节都大致相同的侵权案件。

两个不同的法院也都接到了来自于原告方面的几乎完全一样的诉讼请求，但是案件裁决的理由却是大相径庭，裁决结果也是迥然相异的。

2、在法律具有明确规定的情况下，法院是否可以根据法律原则而不是法律的明确规定进行裁判？案例3(泸州“遗赠纠纷”案)：黄永彬和蒋伦芳是四川省泸州市天伦集团公司404分厂的职工，两人于1963年结婚，婚后一直未能生育。

1994年，黄永彬与另外一名女子张学英产生感情，在外面租了房子，开始以夫妻名义共同生活，后生育有一子。

2001年4月，黄永彬在患肝癌晚期的情况下立下了经过公证的遗嘱，将自己依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金以及与蒋伦芳的夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给张学英。

黄永彬去世后，在其遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。

张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至四川省泸州市纳溪区法院。

法院审理后认定公证无效，并引用《中华人民共和国民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄某的财产遗赠行为无效，判决驳回张某的诉请。

张某不服提起上诉，二审法院维持原判。

法院认为，尽管《继承法》有明确条文，遗嘱也是真实的，但黄永彬把遗产给“第三者”，违反了《民法通则》中“基本原则”的第7条“民事活动应当遵守社会公德”的规定，因此驳回了原告张学英的诉讼请求。

10月28日，张不服该判决，以“应该适用《继承法》而非《民法通则》”为由，向泸州市中级人民法院提起上诉。

2001年12月28日，泸州市中院公开开庭审理后作出终审判决：驳回“第三者”的上诉，维持原判。

理由是依据中国《民法通则》的“公序良俗”原则。

遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示。

但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，应属无效民事行为，法院对该份遗嘱不予采信。

尽管这一裁判确实可以被看成是一个顺应民情民意的结果，但是，这一裁判的结果不一定是合法的，它为了追求实质正义而牺牲了形式正义。