社会科学 2009年第 6期
胡东飞 : 刑法中类推适用与扩大解释的界限
刑法中类推适用与扩大解释的界限
胡东飞
摘 要 : 类推在刑法领域是被作为法律规范续造的手段加以禁止的 , 而不是被作为 一种法律思维方式加以禁止 , 因此 , 不能以此否定在刑法领域采取类推 (或曰类比 ) 的思维方式以完成类型化的构成要件的符合性判断 。汉语词典及 “可能的口语词义 ” 都不能成为解释刑法用语的根据 , 也不能以之作为区分类推适用与扩大解释的标准 。区 分类推适用与扩大解释应同时考察三点 : 处罚必要性的强弱 ; 普通国民的可接受程度 ; 刑法用语的可能含义范围 。
一 、类推 “解释 ”: 概念辨正
概念是思维的起点 , 要合理区分类推解释和扩大解释 , 首先必须明确何谓 “类推解释 ”。笔 者注意到 , 中外学者对这一概念的称谓并不一致 , 有的直接称之为 “类推 ”; 有的命之为 “类推 适用 ”; 还有的将几个不同名称交互使用 ; 当然 , 更多的人将其叫做 “类推解释 ”, 如此等等 , 不一而足 。问题是 , 这些不一致的称谓是否表达了相同的含义 , 抑或是彼此相异之概念 ?
二 、扩大解释的必要性
扩大解释 , 也称为扩张解释 , “系指法律规定之文义 , 失之过于狭隘 , 不足以表示立法之真
① [日 ] 西原春夫主编 : 《日本刑事法的形成与特色 》, 法律出版社 1997年版 , 第 124页 。 ② [日 ] 大谷实 : 《刑法讲义总论 》, 黎宏译 , 中国人民大学出版社 2008年版 , 第 56页 。 ③ 陈兴良 : 《刑法适用总论 》 (上卷 ) , 法律出版社 1999年版 , 第 35页 。 ④ 王玉成 : 《社会变迁中之罪刑法定原则 》, 台湾大伟书局 1988年版 , 第 369页 。 ⑤ 参见 [德 ] 亚图 ·考夫曼 《类推与 “事物本质 ”》, 吴从周译 , 台湾学林文化事业有限公司 1999 年版 , 第 103 - 127
页。 ⑥ 参见 [德 ] 耶赛克 、魏根特 《德国刑法教科书 (总论 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 》, 许久生译 , 中国法制出版社 2001年版 , 第 157页 。
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正因为如此 , 司法实践中 , 对于相同的案件 , 不同的国家和不同的学者完全可能得出相异的 结论 。例如 , 在日本大正时期 , 对于未经许可擅自使用电力的行为是否构成盗窃罪 , 成为颇具争 议的问题 。否定说 (类推适用说 ) 认为 , 根据民法的规定 , 所谓财物 , 是指 “有体物 ”, 而电力 是看不见 、摸不着的抽象物 , 并不符合人们心目中的有体物的观念 , 因此 , 盗用电力的行为不构 成盗窃罪 , 把窃电行为认定为盗窃罪是类推适用 。但是 , 肯定说 (扩大解释说 ) 却认为 , 一方 面 , 由于电力是一种很珍贵的资源 , 对盗用电力的行为不处罚 , 不能保护电力公司的利益 ; 另一 方面 , 刑法与民法中的财物并非等同的概念 , 也就是说 , 不能将刑法中的财物限定为有体物 , 还 应包括其他具有物理管理可能性的财物 。电力属于盗窃罪中所谓的财物 , 因此 , 盗窃电力的行为 也是犯罪 。这是扩大解释而非类推适用 。由于肯定说在当时的论战中占据了上风 , 因此 , 肯定说 后来被日本法院所采纳 。但在同一时期的德国 , 绝大多数学者认为电力不是财物 , 因此 , 将窃电
关键词 : 类推适用 ; 扩大解释 ; 罪刑法定原则 ; 法益保护 ; 人权保障 中图分类号 : D92411 文献标识码 : A 文章编号 : 025725833 (2009) 0620104207
作者简介 : 胡东飞 , 西南财经大学法学院讲师 (四川 成都 611130)
刑法理论一般认为 , 罪刑法定原则禁止类推解释 , 但允许扩大解释 。不过 , 由于罪刑法定原 则包含了有利于被告的精神 , 因此 , 当类推解释有利于被告时 , 应当被允许 。换言之 , 现在的禁 止类推解释 , 只是禁止不利于被告的类推解释 。例如 , 《刑法 》第 67条第 2款规定 : “被采取强 制措施的犯罪嫌疑人 、被告人和正在服刑的罪犯 , 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 的 , 以自首论 。”但现实中存在这样的现象 : 被处以治安拘留的违法人员 , 在拘留期间 , 主动如 实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 。该主体显然不符合 《刑法 》第 67 条第 2 款的规定 , 其行为也不符合 《刑法 》第 67条第 1 款规定的 “自动投案 ”的成立条件 。但如果不以自首论 , 则显失公平 。于是 , 可以进行类推解释 : 刑法第 67条第 2款的强制措施包括治安拘留 ; 主体包 括受治安拘留的人 ①。但类推解释和扩大解释的界限究竟何在 , 迄今仍是众说纷纭的问题 。
对此 , 看看学者们各自对这些不同概念所下的定义 , 或许就会明白 。德国刑法学者罗克辛指 出 : “类推是通过类似性推论的方法 , 将一个法律规则转而适用于一个在法律中没有规定的其他 案件的做法 。”②日本刑法学者西原春夫认为 : “所谓类推适用 , 就是对于法律没有规定的行为 ,
收稿日期 : 2009204202 ① 参见张明楷 《刑法分则的解释原理 》, 中国人民大学出版社 2004年版 , 第 14 - 15页 。 ② [德 ] 克劳斯 ·罗克辛 : 《德国刑法学总论 》 (第 1卷 ) , 王世洲译 , 法律出版社 2005年版 , 第 79页 。
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社会科学 2009年第 6期
胡东飞 : 刑法中类推适用与扩大解释的界限
适用关于具有类似性质的行为的法律来加以处罚 。”① 日本刑法学者大谷实指出 : “作为法律解释 方法的类推解释或类推适用 , 是指法条所规定的内容 , 和该法条的适用上成为问题的 、该法条中 没有包含的事实之间 , 因为具有类似或共同之处 , 所以将有关前者的法条也适用于后者 。”② 我 国刑法学者陈兴良教授认为 : “类推解释是指对于法律无明文规定的事项 , 就刑法中最相类似的 事项加以解释的方法 。我们认为 , 类推解释是以法律无明文规定为前提 。如果法律有明文规定 , 尽管是一种概括规定 , 也不得视为类推解释 。”③
三 、观点述评 : 类推适用与扩大解释之界限
在形式上 , 我们可以说 , 类推适用与扩大解释的区别在于 , 前者超出了用语可能具有的含 义 , 是在刑法文义的 “射程 ”之外进行的解释 ; 而后者并未超出用语可能具有的含义范围 , 是 在刑法文义的 “射程 ”之内进行的解释 。然而 , 令人遗憾和无奈的是 , “人类既操纵语言 , 同时 又被语言所操纵 ”④。人们通过文字来表述刑法 , 希冀由此获得一种稳定 、可靠的生活安排 。但 是 , 刑法的文字常常是多义 、不确定和变化的 , “语言文字的这种特点从艺术的角度看是优点 , 但从科学的角度看却是缺点 ”⑤。而且 , “一般而论 , 科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多 , 因而实际上也不精确得多 、不真实得多 ”⑥。所以 , 由此必然导致 , “法律规范之事项 , 如在 ‘框 ’之中心 , 最为明确 , 愈趋四周 , 愈为模糊 , 几至分不出框内或框外 。法之文义 , 亦系如 此 , 其文义必在 ‘框 ’之朦胧之地 , 始有复数解释之可能也 ”⑦。
由上可见 , 尽管学者们所使用的概念以及表述方式不尽一致 , 但却表达了几乎完全相同的含 义 , 即都认为类推解释的实质在于 : 对于某一行为 , 即使现有的法律没有明文规定 , 也应当依照 最相类似的条文加以处罚 。换言之 , 都认同类推解释是完全超出了刑法用语可能具有的含义范 围。
可是 , 既然如此 , 又何来类推 “解释 ”? 因为法律解释并非无中生有的 “镜外生像 ”, 它必 须面对一定的文本而进行 ; 没有文本 , 则没有解释可言 。也就是说 , 解释的意图不在于续造法律 规范 , 而在于认识文字原已包含的意义 , 并将之表达出来 。对此 , 正如我国台湾地区刑法学者所 指出的 : 学者多将 “类推 ”与 “解释 ”并称为 “类推解释 ”, 而与 “类推适用 ”混同 。实则法 律之 “解释 ”应局限于法条之内 , “类推 ”则出于法条文义之外 , 以弥补法律之漏洞 , 二者互不 相容 , 故以结合而称为 “类推解释 ”, 理论上似欠圆通 ④。所以 , “类推 ”概念只能用以指代 “类推适用 ”, 而不能演绎出 “类推解释 ”。
阐明这一点 , 并非文字游戏 , 而是旨在说明 : 其一 , “类推 ”在刑法领域是被作为法律规范 续造的手段加以禁止的 , 而并不是被作为一种法律思维方式加以禁止 。因此 , 不能以此否定在刑 法领域采取类推 (或曰类比 ) 的思维方式以完成类型化的构成要件的符合性判断 。类型是规范 正义和事物正义的中间点 , 其特点在于它的接近现实性 、直观性和具体性 。类型无法被定义 , 而 只能被描述 , 它虽然有一个固定的核心 , 但没有固定的界限 (外延 ) ⑤。所以 , 它并不排除司法 者对立法者原本没有想到的 , 但完全具备类型核心意义的新事物做出构成要件的符合性判断 。例 如 , 《刑法 》第 267条第 2款规定 : “携带凶器抢夺的 , 依照本法第二百六十三条的规定定罪处 罚 。”问题是 , “凶器 ”的外延究竟有多大 ? 对此 , 显然无法做出准确的回答 。因为任何人都不 可能将世间所有的 “凶器 ”罗列无遗 。因此 , 对于 “凶器 ”, 只能抽象出其核心意义 (即一切足 以杀伤他人的器物 ) , 而不能人为事先固定其外延 。故此 , 不能因为立法者当初没有想到有人会 携带硫酸实施抢夺 , 因而事后否定这一行为构成抢劫罪 。其二 , 需要注意的是 , 在解释论上 , 禁 止类推适用主要是针对法官 (司法 ) 而言的 ⑥。因此 , 解释者不能因为刑法分则条文存在类推适 用之规定 (如法律拟制 ) , 因而认为其违反罪刑法定原则 。例如 , 《刑法 》第 289条规定 : “聚众 ‘打砸抢 ’, ……毁坏或者抢走公私财物的 , 除判令退赔外 , 对首要分子 , 依照本法第二百六十 三条的规定定罪处罚 。”对此 , 解释者显然不能说 , 聚众 “打砸抢 ”, 毁坏公私财物的 , 原本符 合刑法第 275条之规定 , 因此 , 应当认定为故意毁坏财物罪 。相反应当认为 , 由于刑法明确将该 行为赋予抢劫罪的法律后果 , 所以 , 对于此类行为 , 司法实践只能将其认定为抢劫罪 。