浅论换取清洁提单保函的效力
摘要：保函在承运人、托运人之间就签发清洁提单发生争议时，可迅速发挥”润滑剂”的作用帮助渡过僵持期，防止由于争议不决延误时间和资金的流转，而给双方造成损失。
但这种保函自产生之初，对其效力的争议一直不断，各国所持观点也存在很大的差别，给与此相关的航运贸易带来了诸多不便。
本文从列举实际情况的角度，就换取清洁提单的保函的效力问题做出分析。
关键词：保函；效力；善意
一、保函产生的原因以及保函的含义
在国际贸易中，清洁提单对于要求货物无损坏的买方来说是理所当然的。
国际商会《跟单信用证统一惯例》也要求，只要没有与信用证相反的指示，银行不收买有表示货物或包装有瑕疵状态附加批注的提单。
承运人享有对货物表面状况的”批注权”，因此托运人为了做到信用证项下”单证严格相符”，便于及时到银行议付结汇，从而向承运人出具保函①，保证赔偿由于承运人签发该提单所引起的一切损失，使承运人同意按信用证要求出具清洁提单。
承运人”批注权”与托运人”批注不可接受”的矛盾冲突因保函的出
现而在一定程度上得到了缓解。
因此在航运实务中有这样的说法：保函有润滑的功能，能使承、托运人之间就签发清洁提单发生争议时迅速得到”润滑”。
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由此可以为保函作如下定义：保函是托运人和承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议。
二、各国关于保函效力的规定
保函自产生之初，就面对着其效力成立与否的问题，直到现在该问题仍争议不断。
英国认为以保函换取清洁提单就是承运人、托运人合谋欺诈收货人或提单持有人，因此英国以”欺诈使一切归于无效”为理论基础，从根本上否认保函的效力，并且以判例的形式确定该原则；法国明示保函对第三人绝对无效，只在承运人与托运人之间有效。
《汉堡规则》第17条第2、3款对换取清洁提单的保函的效力作了原则性的规定。
第3 款规定：”这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2 款所批注的保留是有意诈骗，相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在上面这种情况下，如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条款规定，要求托运人给予赔偿。
”可见，《汉堡规则》在一定范围内是承认保函的效力的，保函只在托运人与承运人之间有效。
如保函有欺诈意图，则保函无效。
我国最高人民法院在”关于保函是否具有法律效力问题的批复”中指出：”海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。
不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。
” [2]由此可知，我国原则上承认保函效力，对保函有无效力采用的判断标准与《汉堡规则》基本相同，并且均以”善意”作为考量标准。
三、”善意”“恶意”保函效力的评判
无论是《汉堡规则》还是我国最高法院”关于保函是否具有法律效力问题的批复”都只是对保函效力有无问题进行原则性的规定，在实践中还要针对具体问题进行具体分析，在此结合我国《民法通则》中相关规定对保函效力问题进行分析，以此加强对原则性规定中”善意”与”是否有欺诈行为”的理解和研究。
我国《民法通则》第五十五条规定：”民事法律行为应当具条下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二) 意思表示真实；(三) 不违反法律或者社会公共利益。
”在航运事务中对保函效力审查应着重审查第三项。
《民法通则》第五十八条第四项对无效民事行为作了规定：”恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”，因此若保函属恶意保函则应视为无效。
恶意的构成应符合两个要件：(1) 行为人实施行为前，明知存在有足以影响其行为效力的事实；(2) 行为人故意行为。
如果承运人并非是由于认识上的差别或技术上的原因，而明知或应当知道收受的货物表明状况具有严重瑕疵，且该瑕疵将给第三人造成损害，仍接受保函签发清洁提单，就已构成恶意，在客观结果上必然会给不知情的善意收货人或提单持有人造成损失，这种具有欺诈故意的保函为恶意保函，应否定其效力；如果承运人对其收受的货物是否符合提单的记载，在正常情况下无法核实，或难以判断是否给收货人或提单持有人造成损害，承运人接受保函签发清洁提单就未构成恶意，这种保函应视为为了解决争议，没有对第三人施行欺诈的善意保函，应承认其效力。
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综上所述，我们可以看到评判保函效力的最终依据，是要看做出保函的意图，因此将保函效力一概视为无效的观点是不足取的，而过度开放保函的通道又必然损害诚实信用的交易原则，因此在决定保函是否有效时，一定要结合具体的情况做出正确的评价。
注释：
①本文所指保函均指为换取清洁提单而出具的保函
参考文献：
[1]黄伟青《论换取清洁提单的保函的效力》，《中国海商法年刊》，1994年00期
[2]最高人民法院关于保函是否具有法律效力问题的批复（1988年10月4日法（交）复（1988）44号）
作者简介：曲典玉，中央民族大学法学院；兰鑫，中央民族大学法学院。