中标通知书的法律性质属于合同法上的承诺

按：根据《中华人民共和国招投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标的投标文件订立书面合同，但相关法律、法规并未对招标人发出中标通知书却拒绝订立书面合同时的法律状态作出明确认定，而且理论上中标通知书仍存有“要约”与“承诺”两种不同法律性质的争论，同时法院在此类情况下认定法律关系也存在模糊之处，导致中标人基于招投标活动而产生的预期利益难以得到保证。对此，本所律师在代理中标方起诉招标方的过程中，以理论结合实践的方式就上述问题展开详细论述，最终代理意见得到了厦门市中级人民法院支持。

案情摘要

案由：建设工程施工合同纠纷

上诉人（原审原告）：A建设公司

被上诉人（原审被告）：B房地产公司

审理法院：厦门市中级人民法院

2010年，本所委托人A建设公司参加B房地产公司依法组织的某工程招投标活动，经评标委员会评定确认A建设公司为本案招标项目的中标人。2010年6月，B房地产公司向A 建设公司发出的《中标通知书》确定其为中标人。后B房地产公司一直以相关条件变化为由拒绝与A建设公司签订正式合同，A建设公司多次向B房地产公司主张权利未果，遂于2014年将B房地产公司诉至法院。

本案一审阶段，B房地产公司代理律师答辩认为原被告之间尚未签订正式建设工程施工合同，即未建立合法有效的合同关系，其向A建设公司发出中标通知书的行为不是合同关系建立环节的承诺行为，仅是向A建设公司表达双方可进一步订立正式建设工程施工合同。而我方坚持认为建设工程施工合同业已订立，根据法律规定签订正式建设工程施工合同仅是履行法定招投标手续，不影响认定中标通知书为订立合同之“承诺”的法律性质。

但一审法院均未采纳上述任何一种观点，而认为原、被告之间成立预约合同关系，B房地产公司发出的中标通知书属于预约合同之承诺，故原告A 建设公司主张的损失应当限定于信赖利益范围之内，包括信赖本约可以履行而产生利益损失及因信赖本约将会订立而放弃其他订约机会所遭受的机会利益损失。

本所律师认为，如按一审法院观点认定中标通知书的法律性质则将对实践中招投标活动造成不利影响，也无法弥补我方当事人在本案中的实际损失，遂提起上诉。

本所律师的上诉观点

本所律师在代理本案二审诉讼中向厦门市中级人民法院明确提出，一审法院判决认定本案上诉人与被上诉人之间通过招投标活动建立“预约合同关系”是明显错误的，理由如下：第一，建设工程施工合同法律关系业已建立。

本案中，被上诉人已向上诉人发出了《中标通知书》。根据《招投标法》第45条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。所谓中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。招投标活动是以订立合同为目的的民事活动,从合同法意义上讲，招标人发出的招标公告或者投标邀请书是吸引法人或其他组织向自己投标的意思表示，属于要约邀请；投标人向招标人送达投标文件，是投标人希望与招标人

就招标项目订立合同的意思表示，属于要约；而招标人向中标的投标人发出中标通知书，则是招标人同意接受投标人要约事项的意思表示，属于承诺。本案中《中标通知书》已送达到上诉人，故根据《合同法》第26条规定，招标人对于建设工程施工合同的承诺已经生效。因此，依照《合同法》第25条规定，上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同法律关系业已建立，并不存在订立所谓“预约合同”。

第二，原审认定的预约合同性质并不符合《招投标法》的立法本意。

《招投标法》主要立法目的在于通过专业、公平、公正的招投标活动，为当事人双方选择理想的合作对象，建立稳定的合同关系，从而保护招投标活动当事人的合法权益，也保证了招投标项目的顺利开展。为此，《招投标法》第46条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”换句话说，招标人与投标人在招投标活动中提供的各类招投标文件的内容已经锁定了所要签订的建设工程施工合同的主要条款；招标人与投标人不得在招标活动外，通过其他方式对已经建立的合同关系和内容进行实质性的改变。

而一审法院认定的预约合同与其他一般合同的最主要区别在于，预约是以将来与相对人签订特定合同为目的，但并不能认为所有要求在将来签订合同的承诺都是订立预约合同的承诺。《中标通知书》恰恰不是订立预约合同的承诺，其意思表示主要是招标人对于与投标人建立特定的合同关系而作出的承诺，虽然其中也有在将来与投标人签订建设工程施工合同的表述，但这仅是对业已建立的合同关系书面化的要求。如依照原审法院的认定，则当事人双方之间还产生在未来继续谈判并签订本约的义务，则本约合同本身权利、义务存在极其不确定的情况，这不仅违背《招投标法》第46条的强制性规定，而且这种不确定的状态也不符合《招投标法》的立法本意。

第三，原审法院的认定并无法律依据。

目前，我国预约合同基本处于学理讨论的状态，法律上仅有《最高院关于买卖合同司法解释》第二条规定了预约合同的性质，且只能适用于买卖合同法律关系中，对于预约合同在招投标活动或其他合同法关系中的适用，并无法律依据。

第四，原审法院的认定将对招投标活动的实践产生不良影响。

我国虽然不是判例法国家，但司法认定对于现实生活具有十分重要的指导意义。因此，即便要将学理解释应用于司法实践，也应当充分考量相关社会效应。故依照原审法院认定结果，则将严重影响《招投标法》对调整招投标当事人双方法律关系的作用，会削弱招投标活动的现实意义，也难以保护招投标双方的合法权益。更何况将预约合同的性质强行适用于本案的法律关系中，已明显违反《招投标法》与《合同法》的相关规定。

法院认定

厦门市中级人民法院在二审中充分听取了本所律师的前述观点，最终在判决书中确认：“B房地产公司发布招标文件、A建设公司参与投标、B房地产公司发出中标通知书等行为符合合同法关于要约邀请、要约、承诺的相关规定，应当认定B房地产公司与A建设公司已成立建设工程施工合同关系”，也即认定招标人向中标人发出中标通知书属于合同法上的承诺。