关于非法证据排除规则的综述[摘要]刑事证据收集规则是刑事证据规则的重要组成部分，在规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张发挥着重要作用。
然而在众多证据中，非法证据却又占有相当一部分的比例，虽然我国对于非法取证采否定态度，但对于非法证据排除规则还不完善。
2012年3月14日，通过的刑事诉讼法修正案草案，设置了非法证据排除制度，明确规定非法证据排除的具体标准：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应予以排除。
收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应予以补正或作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应予以排除……为我国证据制度领域增添了一大亮点。
本文从非法证据的界定及排除范围，以及我国关于非法证据的立法现状几个方面对我国的非法证据排除制度进行分析，看到进步，找出不足。
[关键词]非法证据排除规则；非法证据排除范围；2012年，第十一届全国人民代表大会第五次会议决定对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行修改。
其中一个亮点就是新增了五条条文，专门针对非法证据排除做出规定。
修改后《刑事诉讼法》新增的第五十四条第一款规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
”这标志着，非法证据排除规则的法律位阶由之前的司法解释上升为基本法律，大大提高了其法律效力，使我国刑事司法制度又向理想状态迈进了一大步。
（一）对非法证据的界定何谓非法证据,【英】伊丽莎白 A 马丁编著的《牛津法律词典》将“非法证据” 注释为：“通过某些非法手段而获得的证据。
如果证实系非法获得（例如：由无搜查令而作的搜查房舍所得），它并非不能被接受，但法院可以此作为自由裁量的事项而拒绝接受。
非法获得的供认很可能是非自愿的，因而不能接受。
”我国《诉讼法大词典》列有“非法证据”的词目,释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。
虽然我国诉讼法学界对刑事非法证据的界定并没有明确的界定，但是，目前大致可概括为广义说和狭义说。
广义说认为，刑事非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体、收集方法及证据的形式这三个方面或其中之一不合法而造成的。
据此，非法证据应包括以下类型：第一，非法定主体取得的证据。
取证主体违法有两种情形：其一，不具有取证主体资格的人员取证。
按照我国传统证据法理论，收集、获取证据的主体限于法定司法人员（审判人员、检察人员、侦查人员），其他主体皆不具有取证主体资格，其所获取的证据视为非法证据，不具有证据能力。
其二，本为法定的取证主体，因违背回避、管辖制度的相关规定取证而成为不合法主体。
这种情形下，虽然参与调查取证的侦查、检察人员等本为合法的取证权主体，但符合法定的回避或法定的无管辖条件，对该案件已无合法的调查取证权，因此，在形式上仍表现为无取证权而取证。
第二，非法定形式的证据。
证据形式不合法，也存在两种情形：其一，所获证据不在《刑事诉讼法》明文规定的七种证据形式之内。
其二，所获证据在形式上不符合《刑事诉讼法》的特别要求。
例如，作为证据的鉴定结论，没有鉴定人签字盖章等。
第三，非法定方法取得之证据。
我国司法实践中的取证方法违法，存在两种情形：其一，取证手段或取证程序违法，即以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所获取之证据。
其二，以“非法定侦查手段”取证，指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据，其特征是法律无此规定但仍依此取证。
狭义说则认为，刑事非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。
据此，非法证据只是非法定方法取得之证据，不包括非法定主体取得之证据和非法定形式之证据。
一般而言，从非法证据排除规则设定的目的来看，通常采用的是广义说。
其理由如下：其一，证据的合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。
①根据这一观点，证据合法性涵括了取证主体合法、取证程序合法以及证据形式合法等三项要素。
只有同时具备上述三项要素的证据才是合法证据，方具可采性。
反之，若任一要素缺席，则所获证据皆不具有合法性，而为非法证据。
其二，持狭义说者担忧广义论将导致非法证据排除规则适用对象和范围的不当扩张，打破刑事诉讼人权保障与犯罪控制的价值平衡，制约刑事诉讼惩罚和打击犯罪功能的发挥。
这一担忧其实是完全没有必要的。
因为非法证据的范围和非法证据的排除范围是两个完全不同的概念。
根据证据的非法属性对案件事实真性的影响力，司法实践中并不会将所有的非法证据都排除。
那些虽有非法性，但可以通过补正或解释弥补其不合法性，并对案件事实影响不大的，往往是不被排除的。
因此，不能因为那些非法证据没有被排除而否定其非法性，对非法证据的概念应从广义上来界定。
（二）非法证据排除范围的内容1．非法证据排除范围的几种学术观点。
（1）效力分层说。
即将非法证据分成不同的效力层次，并按效力层次规定各自的排除范围和排除方法。
如陈瑞华教授就认为，应将非法证据区分为三种：一是违反宪法的证据，二是一般的非法证据，三是技术性的非法证据。
“违反宪法的证据”是指通过明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据，如刑讯逼供、以肉体或精神折磨等方式获取的证据侵犯了公民的健康、生命权，未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听等行为侵犯了公民的自由、隐私等实体权利。
绝对排除这种行为获取的非法实物证据，没有裁量的余地。
“一般的非法证据”主要是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权力，构成了一般意义上的违法取证行为，如侦查人员通过一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为所取得证据。
对此类证据，应建立自由裁量的排除规则，由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果作出排除、不排除、部分排除或部分不排除的结论。
“技术性的非法证据”是指侦查人员以没有侵害任何一方权益的违法行为所获取的证据。
如侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时没有让见证人到场，询问证人时没有让证人签名，扣押物证、书证没有开列有关的清单。
这些违反法律程序的行为没有明显侵犯任何一方的实体性权利和程序性权利，可以被视为技术性的违法行为，由此获得证据属于技术性的非法证据。
这种证据原则上不必为裁判者所排除，其证据的可采性不会因其技术性的违法而受到影响。
②①樊崇义：《刑事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第174页。
②陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社第2008年版，第363-364页。
（2）标准说。
即按照不同的标准确定非法证据的排除范围。
如宋英辉教授就认为，基于不同的利益衡量，对非法证据的排除，大体有以下标准：一是以是否影响证据真实性为标准，影响证据真实性的，予以排除，否则可以采纳；二是以违法程度和侵犯公民权益性质为标准，严重违法取得的证据予以排除，以轻微违法、非侵犯公民基本权利的方式取得的证据则可以采纳。
他认为，在实践中，有些证据虽然在收集程序、方式上有一定的瑕疵，但并不影响证据的真实性。
对于这类证据，通过有关办案人员补正或者作出合理解释的，可以作为证据使用。
其主要有以下几类：第一，收集程序、方式有瑕疵的物证、书证；第二，收集程序、方式有瑕疵的证人证言、被害人陈述；第三，收集程序、方式有瑕疵的讯问笔录；第四，收集程序、方式有瑕疵的辩认结果。
①(三)我国法律对非法证据排除规则的相关规定我国的《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。
”但该法典未对非法证据排除规则作出规定。
随着我国刑事立法和司法实践中人权保障意识及程序价值理念的强化, 1998年6月29日通过的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条明确规定:“严禁以非法的方法收集证据。
凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。
”同时,1998年12月16日最高人民检察院修订《人民检察院刑事诉讼法规则》第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。
以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。
”两家解释口径一致,对非法取得的言词证据都作了明确的排除，而对非法手段收集的实物证据的合法性问题却语焉不详,实质上也默认了实物证据可作为证据使用。
这次新公布的《刑事诉讼法修正草案》(以下简称《草案》)第14—21条共8个条文具体规定了禁止刑讯逼供、不得强迫自证其罪，以及非法证据的排除范围、调查处理程序等。
这些条文确立了排除规则的核心内容。
另外，《草案》第36—49条共14个条文具体规定了侦查、批捕和审查起诉过程中强制措施的适用条件、范围、时限，以及相关的救济途径等，这些当然也属于排除规则的主要内容和适用基准。
关于排除规则的适用范围，《草案》第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
违反法律规定收集的物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。
”也即对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述、证人证言、被害人的陈述，适用绝对排除的原则;对于非法实物证据，适用相对排除，即附条件排除的原则，即物证、书证的取得方法违反法律规定，致使严重影响司法公正的必须补正或作出合理解释，否则，对该实物证据应当予以排除。
（二）非法证据排除规定的解读草案关于非法证据排除的规定基本上沿袭了《排除非法证据规定》的内容，同时增加了人民法院依职权调查非法证据的规定。
但仍存在以下不足：第一，没有完全吸收《死刑证据规定》中关于取证程序非法排除的规定。
非法证据排除规则广义上应包括取证手段非法的排除和取证程序非法的排除，“两个证据规定”对此分别作了规定，但此次草案只对违反取证程序搜集的物证和书证的排除作了笼统规定，即第53条规定：“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。
”而对其他证据种类的取证程序违法排除未作规定，属于重大缺漏。