浅析调解协议的司法确认

兰业福汤学明最高人民法院法发[2009]45号《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的第四部分，对规范和完善司法确认程序具有突破性的、具有开创性的意义，它搭建了多元制解决纠纷机制之间良性互动的桥梁，形成内外结合的调解强力，扩大了当事人间对纷争自主规制的可能性，使当事人权利能适时、便捷、低成本地有效实现，但在司法实践运用过程中，司法确认程序还是需明确以下六个方面的问题，才更具有操作性，才能更好地发挥其制定的作用。

一、明确司法确认程序属非诉讼程序。

我国民诉法理论中，确认之诉的法律概念是一方当事人请求法院确认纠纷争议的法律关系本身的一种状态，它不包括要求法院判令对方当事人履行一定的给付义务，法院对确认之诉进行审理后所作出的判决，本身没有给付内容，而《意见》司法确认的对象是纠纷协商的结果是否合法、合理，它一方面对纠纷协商成立的法律关系本身是否合理、合法，这有点类似对双方签订的合同审查，另一方面还必须对调解过程是否合法、公正进行审查，它确认后，有些协议内容可能需要得到法院的强制执行。因此，《意见》的司法确认程序属非诉讼程序，它和简易程序审理的确认之诉案件有明显的不同之处。

这些不同之处，笔者认为归结为五个方面：1.因司法确认程序须当事人共同向有管辖权的法院提出确认申请，所以当事人之间对纠纷本身已没有诉争，双方当事人名称均为申请人，没有被申请人之称呼;申请请求不是直接申请当事人达成的调解协议有效，而是申请法院确认**调解组织()*调字第*号调解协议书有效;为推动支持非诉调解工作，建议申请费按件收费更为合理，由双方当事人共同分担;案由为区别诉讼

案件，应当在案由前加**(案由)纠纷调解协议确认案，如离婚纠纷调解协议确认案、道路交通事故赔偿纠纷调解协议确认案等;立案时当事人应提交三份材料：确认申请、民事调解协议书、承诺书;因双方当事人共同申请，故确认调解协议效力审查时间不宜过长，可限定在七日内审决，复杂的可延长至一个月为宜。

2.请求履行调解协议(给付之诉或申请支付令)、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，因为当事人之间存在争议，应通过诉讼程序解决，不能通过司法确认程序进行。

3.参照诉讼庭审程序设置听审程序行使审查权，双方当事人必须同时到庭，听审时，法院不仅从签订协议程序审查，还要对协议涉及纠纷的实体审查。法院必须询问双方是否理解所达成协议的内容，不能理解的依法释明;询问当事人是否愿意承担相应的民事责任和其他法律责任，是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力。法院从调解组织调解案卷并结合其他方式，查明当事人协议纠纷事实，从而判断当事人有无恶意串通、规避法律的行为，侵害国家利益、社会公共利益，侵害案外人合法权益，调解组织、调解员有无强迫调解或其他严重违反职业道德准则的行为等。

4.在决定书作出之前，双方当事人协商一致，可以撤回申请，法院撤销案件。一方撤回的，决定驳回申请，告知另一方另行起诉。

5.司法确认程序不设置答辩、辩论、调解程序，否则背离了该程序的初衷。

6.明确决定送达后不得上诉和复议。审查不严导致协议内容违法，应依当事人申请(无申请人申请则按本院发现确有错误决定)，撤销本院的决定书，使协议的强制执行效力归于消灭。有别于其他案件的是，决定书撤销后，纠纷的解决仍可由当事人启动诉讼程序实现，由此完成对权利人的保护，亦可保证及时纠正确认错误，维护司法权威。

二、明确调解协议司法确认审查不能等同于合同审查。也就是说当事人自行达成的协议不能申请《意见》规定的司法确认。如果自行达成的协议也能申请司法确认的话，就会混淆解决纠纷的协议与民事行为的协议，剥夺当事人的诉权为代价。纠纷是特定主体基于利益冲突而产生的双边或多边对抗行为，纠纷包括纠纷主体、纠纷形成动机、纠纷行动三个方面内容。其中纠纷行动即双方当事人已经清楚相互意识到对方的行为，而实施一定的相对行为，非诉纠纷解决需在第三方的主持下进行。民事行为，则是当事人为实现一定目的而达成的民事协议，它只有在双方协议发生纠纷后司法确认才宜界入，否则法院就变成审查合同的组织，而不是解决纠纷部门，当事人的诉权也会在签订合同时就剥夺了。需要说明的是，在已经在诉讼中双方当事人，因双方已发生纠纷，其自行达成的和解协议，根据最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》可以申请法院以调解书的形式给予确认，但此确认非彼确认。

三、明确申请司法确认程序的诉讼时效?

申请法院确认民事调解协议的效力是适用法律关系本身诉讼时效还是等同民事合同二年的诉讼时效，时效从何时开始计算。笔者认为，《意见》已将调解协议等同民事合同性质，且管辖权也允许如合同纠纷一样约定管辖，所以诉讼时效也应按民事合同二年诉讼时效计算，时效从调解组织、调解员签字盖章之日起算。需要说明的是有履行期限的民事调解协议申请司法确认应在履行期限前申请确认，过了履行期限则应当提起履行民事调解协议约定义务之诉。无履行期限的民事调解协议过了二年诉讼时效，只能作为以后因此法律关系产生纠纷的证据使用。

四、明确法律文书制作要求?

审查后，是否确认调解协议应作出何种法律文书，在《意见》尚未出台之前，司法实践中大部分法院认为使用调解书的形式，将双方的协议内容在调解书上重述一遍，然后赋予其法律效力，采取这种文书形

式，在体现法院权威时，却在一定程度上抹杀调解组织、调解员的辛勤劳动，不利于激励调解组织的积极性。也有人认为，应该使用裁定书，因为仲裁机构与调解组织均为法律认可的纠纷解决机制，审查仲裁是否有效用裁定，审查调解协议效力也用裁定才更有道理。《意见》采用的是决定形式，以区别法院自行主持的调解，这突出了法院审判权对调解工作的引导、监督时，也认可了调解组织、调解员工作。

调解协议确认决定书是否要查明本纠纷的事实经过，笔者认为，决定书不仅应当查明纠纷的事实经过，还要写明调解组织何时、何地组织调解及调解协议的内容。只有这样，才能查清当事人是否恶意串通或违反相应法律规定，才能发现协议内容能否着实解决纠纷，才能与决定主文确定哪份协议相衔接。

调解协议确认决定书决定主文如何表述，《意见》没有作出具体要求。笔者认为，应当参照上诉法院审查一审法院的判决、裁定结果来写，确认有效的，应当写明确认调解协议第*项有效，无效或无法确认的，要说明理由，后作出对调解协议不予确认的决定。

调解协议确认决定书只能在送达当事人双方后发生法律效力，不能约定在听审笔录上签名或捺印后生效。决定书是代表法院公权利的判断，它必须体现审判权，而不仅仅双方当事人自治。

五、明确人民检察院对民事调解协议确认决定书无抗诉权。

笔者认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民检察院只对人民法院已生效的判决书、裁定书有权提出抗诉，而最高院将司法确认程序的法律文书定性为调解协议司法确认决定书，就排除了检察院的抗诉权。

六、明确调解组织有告知当事人申请司法确认的义务，有将申请司法确认案件的案卷材料和有关证据移送法院的义务。只有这样衔接才不会流于形式。