华中科技大学研究生课程考试答题本小组成员程晨M201074221系、年级法学院类别民商法学考试科目科技法考试日期2010年12月评分题号得分题号得分总分：评卷人：注：1、无评卷人签名试卷无效。

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用铅笔阅卷无效。

计算机软件的知识产权保护研究综述内容提要：本文从软件的基本概念入手，介绍了国内外计算机软件保护模式的历史沿革，比较分析了不同保护模式之间利弊，以维护我国利益和寻求权利人利益与公众利益的平衡为基础，研究我国软件的知识产权保护模式问题。

最后，提出了构建我国计算机软件知识产权保护模式的基本思路。

关键词：计算机软件知识产权法律保护模式利益平衡Abstract：Starting from the fundamental concept of software,this thesis compares with the different countries protective modes.It researches the software IPRs protective mode in our country on the basis of pursuing for the interest balance between software oblige and the public. The author does more detail research about current methods to protect software. At last, we put forward the thread of setting up our computer software IPRs protective mode and bring forth the legislative suggestion.Key words：Computer Software；Intellectual Property Rights(IPRs)；Legal Protective Mode；Interest Balance引言计算机软件的知识产权保护是一个不断演进的课题。

自从20世纪60年代软件产业.兴起以来，计算机软件被侵权的现象就逐渐凸显。

计算机软件的知识产权究竟以何种法律方式保护更为妥善一直是世界各国反复权衡，争论已久的议题。

随着软件产业的迅猛发展，全球贸易的日益繁荣和网络时代的到来，计算机软件知识产权保护模式的研究也要求更加深入，更加迫切。

本文试从法理和技术角度出发，结合目前我国和国际上的相关规定，介绍和评析当前几种主要的软件知识产权保护模式，提出构建我国计算机软件知识产权保护模式的基本思路，以求完善我国计算机软件知识产权保护立法，适应国际计算机软件知识产权保护趋势。

文献回顾的范围主要涉及2005年至2010年公开发表的论文、出版的教材、专著以及在各种有关科技法的会议上的讲话等。

一、计算机软件概述(一)计算机软件的定义在我国计算机软件包括计算机程序及其文档。

我国新修订的《计算机软件保护条例》中规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，包括了源程序和目标程序。

文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

(二)计算机软件的知识产权特征知识产权作为保护智力劳动成果的私权，是无形的财产权。

如同物权对人们权利的保护一样，只有将“知识”或者“智力成果”产权化才能有效的保护人类的劳动成果，并为之带来经济利益；才能激发起整个社会的创造欲望，进而推动人类社会的发展进步①。

按照目前国内主流的学术观点，知识产权具有“无形性”、“专有性”、“地域性”、“时间性”和“可复制性”五大基本特征②。

计算软件作为为人类的智力劳动成果，毫无疑问应该成为知识产权的保护对象。

而且，计算机软件与知识产权的五个基本属性完全相符。

但是，计算机软件同时又具有其自身独特的知识产权特征。

对于计算机软件基本与独具的知识产权特征分别介绍如下：1、计算机软件的基本权利特征计算机软件具有“无形性”。

计算机软件的研发思想是计算机软件的“灵魂”，研发人员的智力劳动产生的价值可以用不同的代码作为载体。

软件作为一种知识产品，作为智力劳动的成果，其“无形性”是显然的。

计算机软件具有“专有性”。

“专有性”是一项具有排他性的权利，即知识产权的有效性是针对所有权利人以外的人。

它赋予权利人在一定地域和时间之内“独占权”。

计算机软件的“专有性”在其专利权中体现的最为明显。

计算机软件具有“地域性”。

计算机软件符合著作权法中作品的定义，因而受到著作权法的保护，其著作权也只能在国内和相关的著作权协议缔约国内受保护。

商业秘密保护也是如此。

计算机软件具有“时间性”。

计算机软件虽是研发人员的劳动成果，但每个软件无一例外都是借鉴了前人的智力成果。

因此计算机软件的知识产权保护期限的设定和传统的知识产权保护对象的保护期限设定的目的是一致的，都是为了既维护权利人的利益又保障社会公众的利益。

计算机软件具有“可复制性”。

计算机软件是由计算机语言编写而成的，其“可复制性”是显而易见的，这也是计算机软件最典型的特点。

2.计算机软件独特的知识产权特征计算机软件作为特殊的知识产权客体，存在着有别于传统知识产权客体的特征：第一、计算机软件著作权中的财产权具有不完整性。

传统的文字作品具有翻译权，如果将一种文字的作品翻译为另外一种文字，需要征得作者的同意并支付相应的费用。

但是计算机软件这种数字作品，没有这项权利，不同计算机语言之间的“抄袭”不应认定侵犯著作权。

第二、计算机软件的专利权带有较强模糊性。

与传统的专利权客体不同，计算机软件的专利侵权大都体现在无形的计算机语言上。

对于实现特定功能而言，相同的计算机语言可以有不同的表达，不同的计算机语言也可以实现完全相同的功能。

虽然学界提出了“等同原则”，以期对于计算机语言的“非实质性相似”做出合理的界定，但是因该原则在理论上存在不同的适用原则，因而并没有消除计算机软件专利权的这种模糊性特征。

第三、计算机软件商业秘密保护难度较大。

反向工程③和开源运动④都对计算机软件的商业秘密形成冲击。

另外软件的形成过程都不同程度的带有一定的信息，究竟所带有的信息量达到何种程度，才算商业秘密，尚有争议。

因此计算机软件的商业秘密的保护难度比传统的①郑成思：《知识产权法》，法律出版社2004版，第7页。

②郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003版，目录。

③指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得的有关技术信息。

④开放源码软件运动是计算机科学领域的一种文化现象，源自黑客对智慧成果共享、自由的追求。

商业秘密客体大，很多商业秘密侵权案件都由于举证难度大而败诉。

3.计算机软件权利的兼容性第四、计算机软件具有作品属性、技术性特征和商业价值，所以计算机软件可以兼有著作权、专利权和商业秘密三种属性。

虽然商业秘密需要秘密性构成要件，专利权的取得必须以技术公开为前提，因此同一计算机软件不能享有专利权的同时成为商业秘密的客体，二者不可兼得。

但是计算机著作权和专利权及商业秘密都是相容的，这是因为计算机软件作为数字作品，其著作权自完成之时自动取得，是“天然”的，著作权是知识产权最初的形态，是一种“自然权利”，具有“天赋性”①。

而专利权，需要主管行政机关依法确认而产生即所谓的“行政确权”，商业秘密需要作为秘密信息采取保密措施，因此著作权和这两者均不冲突。

总之，计算机软件符合知识产权的基本特征，具备知识产权的基本属性，但是鉴于计算机软件本身特殊的技术性，又有着与传统知识产权客体不同的内在属性与外部特征。

与传统客体的知识产权相比，计算机软件的专利权保护往往更容易“过”，而著作权和商业秘密则更容易表现出“不及”。

计算机软件作为高科技产业，其技术更新之快可谓日新月异，计算机软件的法律保护对于传统的知识产权理论提出了挑战。

（三）计算机软件知识产权保护的意义一套软件的研发需要一些专业人员花费相当多的时间进行创造性的智力劳动，经过结构设计、编写、不断的修改调试，最终达到用户需要的某种功能，实现它的社会价值。

而且现在的软件功能越来越强大，结构也越来越复杂，一个大型软件的开发往往通过模块化的创作方式，有人从事整体结构的设计，有人从事具体模块任务的编程，有人从事后期整合和调试。

一些大型的商业软件开发都需要一个庞大的团队甚至几家软件公司共同投入大量人力、物力、财力和时间，通过艰巨的创造性的智力劳动才得以实现。

所以软件的开发是需要开发者投入相当高的成本的，而他们这样做的动力则源于可预期的更高额的利益回报。

同时，由于和其他知识产品一样，计算机软件可以被剽窃模仿和广泛的无限次的复制，使侵权者能够以几乎忽略不计的成本享受他人的劳动成果，甚至从中赚取暴利。

这样计算机软件权利人的利益会受到极大的伤害，势必会打击他们进行新软件开发的积极性。

如果我们对计算机软件知识产权保护不力，必然会阻滞了这个产业的健康发展，甚至影响到社会的经济繁荣和科技进步。

事实证明，在整个世界范围内，计算机软件知识产权保护问题的普遍性和紧迫性已经愈加明显了。

二、计算机软件法律保护的历史沿革（一）国际计算机软件法律保护的历史发展计算机软件的法律保护问题，最初在20世纪60年代由德国学者提出。

后来，包括英、美、德等国学者在内的许多国家的学者就此问题提出了多种保护方案。

WIPO（World Intellectual Property Organization）也成立了专门的工作小组，于1978年发表了《保护计算机软件示范法条》，对各国保护软件提出立法建议。

WIPO还于1983年提出了《计算机软件保护条约》草案，以期建立软件的国际保护制度。

但由于多种原因，这些建议和方案最终都未能通过。

最早提出利用著作权保护计算机软件的是美国。

美国版权局在1964年表示：“对于计算①吴汉东：《知识产权的私权与人权属性》，《法学研究》2003年第3期，第67页。

机程序是否具有版权，这一点尚不能确定，但可以根据现行的《版权法》（即1909年美国版权法）接受计算机程序的版权登记，并让法院去对具体案件中版权的有效性作出判断。

”1972年11月4日，菲律宾在其《知识产权保护法》中，明确将“计算机程序”作为“文学艺术作品”的一类，列入著作权保护的对象，成为世界上第一个在《著作权法》中明文保护计算机程序的国家。

此后，美国于1976年和1980年两次修订著作权法，明确用著作权法保护计算机程序，并结合计算机程序的特点作了一些具体规定①。