浅谈最高额抵押权若干问题
一、最高额抵押权概述
随着社会经济的发展，最高额抵押权作为一种特别的抵押权补充着我国担保制度。
最高额抵押系指对债权人一定范围内的不特定债权，预定一定的最高限额，用以抵押物担保其实现的特种抵押制度。
相对于普通抵押权，最高额抵押的特征集中表现为对抵押权的特定性的突破和从属性的缓和。
大多数大陆法系国家规定了最高额抵押权制度；最高额抵押权之所以受到各国的普遍重视，其原因在于最高额抵押权具有普通抵押权所不具有的功能，其创设的目的在于配合继续性交易形态的需要，促进社会经济的繁荣，因而具有生命力。
明确的最高额抵押权最早确认于1900年实施的《德国民法典》。
我国于1995年颁布的《担保法》第五十九条给出了我国关于最高额抵押的定义：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
”它适用于银行与客户之间的资本信用关系，经销商与制造商或批发商与零售商之间的商业信用关系，以及消费者与经销商的消费信用关系。
最高额抵押权所担保的债权具有不确定性，它是特定期间内基于一定的基础关系所产生的债权，这些债权在特定期间内出出进进、生生灭灭，处于一种不确定的状态。
由于最高额抵押权的最高额是对所担保的债权额所作的限定，并非指最高额抵押权所担保的实际发生的债权额，至于实际发生多少债权而又有多少债权为最高额抵押权所担保须到最高额抵押权确定时才能特定。
虽然《担保法》对最高额抵押权作了规定，但其内容过于简单和形式化，缺乏可操作性。
而2007年施行的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中终于对其进行了一定程度上的完善，填补了立法上的一片空白，给司法实践带来了依据。
然而，最高额抵押制度毕竟是较为晚且近的制度，在具体适用该制度时应集中注意哪些问题？我国现行法是否充分地预见到这些问题并提出了合理的解决方案？仍值得我们深入探究。
二、最高额抵押权特征
作为抵押权的一种，除具有抵押权共性特征之外，其还具有区别于普通抵押权没有的特性。
笔者在此主要讨论其独有的特性特征。
（一）最高抵押权从属性上的特殊性
抵押权在发生上、处分上和消灭上具有从属性，是抵押权的一种重要特性，而最高额抵押权从属性上的特殊性主要表现为：（1）在存在上，最高额抵押权除可在债权成立之后成立之外（类似于普通抵押权的发生上从属性），也可能出现债权成立之前成立；（2）在处分上，最高额抵押权并不随某一具体债权的转移而转移；（3）在消灭上，由于最高额抵押权所担保的并不是某一具体债权，某一具体债权的消灭并不意味着全部债权的消灭，因此抵押权并不一定随某一具体的债权消灭。
（二）最高抵押权的不确定性
最高额抵押权设定时，区别于普通抵押权，其所担保的债权或尚未发生或虽已发生但仍处于可变动之中，而普通抵押权所担保的实际债权额是完全确定的，是对一段时间内持续发生的数额做出一定的预测。
而最高额抵押权所担保的债权，从设立之起直至债权特定时，该债权一直保持变动性，具有不特定性。
（三）最高抵押权债权额限度的特殊性
由于最高额抵押权所担保的债权是不特定的，因此，最高额抵押权债权额具有区别于普通抵押权无最高限度的债权额，是有固定限度、明确指明的额度限额。
如果无订立最高额度的限度，则无法确定抵押权人对其有限财产的支配范围，从而可能会对后顺位权利人的利益造成损害。
三、最高额抵押权的设立
同普通抵押权的设立情况一样，最高额抵押权的设立也应当以当事人合意并登记生效。
其书面抵押合同同普通抵押合同基本一致，但最高额抵押合同应明确两个方面的内容：最高额和决算期。
此二项内容是最高额抵押合同区别于普通的抵押合同的特殊性关键所在。
我国《担保法》规定最高额抵押权设立时适用普通抵押权的规定，并无最高限额的规定。
《物权法》中第二百零五条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”，对最高额抵押合同的期间、债权范围和最高额做出了要求，弥补了《担保法》中对最高额抵押的不足。
决算期是确定最高额抵押权担保债权实际数额的时间，从性质上说应为日期。
最高额抵押权所担保的债权为将来的不特定债权，在抵押存续期间可以自由
增加或者减少。
不过由于只有在债权额需要明确，而明确以后最高额抵押权才能得以实现，因此决算期的确定是最高额抵押合同的一个重要的要素。
但是决算期并非必需约定事项，未约定决算期的，仅成为未定期限之最高额抵押权，并不致使最高额抵押权归于无效。
决算期确定的同时，将会对当事人及其他利害关系人的权利义务关系产生影响，因而决算期的确立期限非常重要，应适当约定。
我国《物权法》第二百零六条第二款中规定：“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”，对决算期作了要求，一定程度上保障了最高额抵押权的效率和交易的安全性。
设立最高额抵押权须进行登记，我国《物权法》对最高额抵押权的登记问题没有专门规定，而是使用一般抵押权的规定。
根据第一百八十七条和一百八十八条的规定，对于不动产适用登记设立主义；根据第一百八十九条的规定，对于动产适用登记对抗主义。
四、最高额抵押权的效力
学界普遍认为最高额抵押权效力有所担保的债权范围、最高额抵押权的变更和处分三个方面。
（一）最高额抵押权所担保的债权范围
最高额抵押权所担保的债权范围系指抵押权人得以抵押物的交换价值优先受偿的范围。
在抵押权设立之时，最高额抵押权所担保的债权并未确定具体的数额，仅确定了最高额和决算期。
由于最高额抵押权的特殊性，在其数额未有确定是，债权额的增加或减少，即使债权一度为零也不会影响最高额抵押权的效力，对其后发生的债券依然有效力，当最高额担保权确定的同时，债权额即为确定。
当最高额抵押权确定时，如果实际债权额超过不足最高额，则以实际债权额为抵押权所担保的债权额；如果实际债权额超过最高额，则以最高额为抵押权所担保的债权额，超出部分按普通债权算，抵押人按普通债权承担责任。
《担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
”
（二）最高额抵押权的变更
根据抵押权人与抵押人的合意，最高额抵押权法律规定应允许变更。
变更主要包括三个方面：最高额的变更、债权的变更和决算期的变更。
（1）通过当事人合意约定，在不违反法律规定的情况之下，最高额抵押权最高额可以增加或者减少，经登记生效；增加最高限额是，不得以其增加部分对抗变更登记前已成立的后顺序抵押权利人。
（2）最高额抵押权债权的变更就是指最高额抵押权所担保的债权范围的变化。
即对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等的变更。
（3）对于决算期的变更，当事人可以约定提前或延后。
我国《物权法》第二百零五条对最高额抵押权变更问题做了专门的规定，极大地以完善《担保法》相关条文。
（三）最高额抵押权的转让
我国《担保法》第六十一条中对最高额抵押权的转让做了明文禁止规定。
此规定遭到学界普遍的质疑。
根据司法自治原则，抵押权的转让与否，应取决于当事人的合意，而不应对此进行绝对的限制。
其次，最高额抵押权是“框子支配权”，在框子口被封闭之前（决算期到来前）允许各个具体债权进进出出，这本来就是最高额抵押权的主要特征，最高额抵押权也正是通过这种方式发挥作用。
一旦限制各个具体债权的转让也就意味着框子口此时只允许进不允许出，最高债权额限度很快就被超过，这将削弱最高额抵押权功能的发挥。
我国新制定实施的《物权法》第二百零四条中规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
”该条对于最高额抵押权转让的严格禁止算是一个突破，承认了当事人约定下最高额抵押权的转让，符合了法律理论和社会发展的要求。
五、结论
我国《担保法》对最高额抵押权制度作了规定，但内容过于简单，缺乏可操作性，给司法实践造成很大不便。
《物权法》的出台，很大程度上弥补了《担保法》的不足，对最高额抵押权制度进行了更完善的规范。
不过社会经济生活是不断变化发展的，世上并无万年不易之法，为了更好应对社会的发展，对于最高额抵押权制度的规定也必须相对的不断发展。