破产案件中工程款优先权问题一、破产案中有关工程款优先权是否适用的观点及理由根据我国《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
这是《合同法》对工程款优先权的特别创设，虽然对这工程款优先权的定性不同，比如有人将该权利定性为特殊留置1，有人该权利定性为法定抵押权2，也有人将该权利定性为法定优先权3，但是他们有其共同之处，就是承认了工程款的优先受偿权具有法定的。
根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，其在房地产纠纷案件和办理执行案件中建筑承包人的优先受偿权由于抵押权和其他债权”这一优先权是可以得到普遍适用。
问题在于其能否在破产案件中适用呢？以下笔者将总结出正反两方面比较典型的观点，并对其理由进行简要介绍。
（一）支持破产案件中工程款应该享有优先权的观点及理由支持破产法中工程款优先权应该适用的观点和理由比较多，以下笔者例举比较有代表意义的观点供参考：1、工程款优先权属于执行案件的范畴。
比如梁慧星教授4认为《合同法》二百八十六条规定“承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
这里规定的不是提起诉讼而是申请法院依法拍卖，立法意图是改变担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”即向法院申请执行抵押权。
在民诉法专门规定抵押权执行之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。
”2、根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称若干规定）第71条中下列财产不属于破产财产……（四）依照法律规定存在优先权的财产……”规定。
原最高法院李国光副院长认为5工程款优先权是法定优先权，依法产生，不依当事人的法律行为产生，但权利人依法享有的优先受偿权与设定的担保物权相似的基础上，参照破产法关于担保物不属于破产财产的规定，存在法定优先权的财产也不列入破产财产。
此处的法定优先权应包括286条规定的承包人的优先受偿权。
3、根据合同法二百八十六条的规定。
上海市高级人民法院民事审判庭第二庭6认为合同法二百八十六条的规定是一条典型的对债权人特别优先权（法定优先权）所做的规定，目的在于承包人价款的实现．．．．．．当建设工程的发包人被宣告破产，承包人享有的上述优先权就转化为别除权，它的实现方式与抵押权实现方式相同。
4、根据我国法律解释的方法、立法背景、目的、需求等。
张太盛律师7综合运用多种法律解释方法，如文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等，联系此法与彼法、新法与旧法的关系，探求立法当时的背景、需求和目的，结合当前条件下的社会现实，得出破产程序中的工程款优先受偿权应予保障，法律依据也相当充分。
5、运用成本—效益分析的方法。
张魏博士在其《建筑工程承包人优先权之功能研究》中通过分析工程款优先权制度设计的实际功能与潜在功能，考察承包人优先权于现行法律，社会情势下发挥的功能，并通过成本—效益分析的方法，提出其支持工程款优先权的理由8。
（二）否定破产案件中工程款享有优先权的观点及理由当然破产案件中工程款优先权有支持，就有反对。
以下笔者同样例举比较典型的反对观点和理由以供参考。
1、《合同法》和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的优先权条款没有明确规定能够在破产程序中适用，因而不适用于破产案件。
其理由是上海高院向最高人民法院报送的《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》中提到：“目前，本市法院受理的有关房地产纠纷案件、执行案件和破产案件中，涉及《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿权利的理解与适用问题。
”该请示中包含了破产案件，但最高院的《批复》第1条却规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依法认定建设工程承包人的优先受偿权。
”该批复中未提及破产案件，也未做出明确表态，从行文中可以看出最高法院的态度，即《合同法》第286条规定不适用破产案件。
92、从法律的公正原则上认为破产案件中不应享有优先权。
10其理由是破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。
破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。
因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。
3、从建筑工程优先权的债权性质来论证其不应该具有优先权。
11其理由是承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。
硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。
4、工程款不属于《企业破产法》第113条规定的破产费用和共益债务，且不属于第一款第（一）、（二）项规定的优先清偿事项，故只能作为普通债权处理；《企业破产法》是特别法应该优先于《合同法》等适用于破产案件。
12二、破产案中工程款优先权合理与否之论证对于上述观点，笔者更同意第一种观点，即工程款在破产案中有优先权，因此接下来笔者主要对支持的观点进行合理合法性分析，对否定观点的不合理性进行辩析。
（一）对工程款在破产案件中有优先权观点的合理合法性分析1、梁慧星教授从合同法二百八十六条的立法意图出发，认为工程款优先权工程款优先权是“由“对人诉讼”改为“对物诉讼”即向法院申请执行抵押权。
在民诉法专门规定抵押权执行之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。
”对于这一观点，笔者认为是有合理性的。
根据《企业破产法》第七十五条“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。
但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”；第九十六条第2款“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”；第一百零九条“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。
从以上规定我们可以看出不管是在企业重整或和解期间，还是在破产财产分配中，破产法始终对于具有优先权的债权是给与特别保护的。
纵观《企业破产法》第10章第2节关于破产财产的变价和分配的规定中，完全没有提及担保物的变价和分配问题，这更表明在分配方案中，已经把具有优先权的财产与无优先权做出了区分，充分体现其优先性。
根据《企业破产法》第四条的规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”。
破产案中被确定为具有优先权的债权，直接进入的就是执行程序。
所以“应当准用民诉法第三编规定的执行程序”的看法是有道理的。
而最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中”应当依法认定建设工程承包人的优先受偿权”正是对工程款在破产案件中应具有优先权的进一步明确。
2、根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称若干规定）第71条中下列财产不属于破产财产……（四）依照法律规定存在优先权的财产……”规定得出存在工程款具有优先权的理由，笔者认为合理合法。
工程款优先权是《合同法》二百八十六条的明文规定，《若干规定》中提到的“法律规定”，《合同法》二百八十六条当然应包括在这里的“法律规定”之内，不属于破产财产，已被先行别除，不被归入破产财产范围用于清偿一般债务。
虽然该司法解释发布于新的《企业破产法》之前，但采用了“规定”的形式。
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）理解，这种“规定”区别于单单针对某一法律或者某一问题的“解释”、“批复”或者“决定”。
它是根据立法精神、针对审判工作需要而制定的规范或者意见，不与新的法律相冲突，未被新的司法解释所废止，法律效力依然存在。
因此《若干规定》作为最高院对企业破产案件作出的生效的司法解释，当然适用于破产案件之中。
3、直接根据合同法二百八十六条的规定得出工程款在破产案件中具有优先权，笔者认为是具有合理性的。
根据《企业破产法》第一百零九条的规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。
从我国《担保法》可知我国现存的担保方式有五种。
其中，抵押、质押、保证、定金均须合同约定，属于意定担保，有约则有，无约则无；唯有留置属于法定担保。
第八十四条第一款规定，“因保管公司、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权”。
但法律也同时规定，留置权仅适用于动产。
《合同法》明确承认建设工程合同是特殊的加工承揽合同，但建设工程属于不动产，对于如此特权不能直接适用。
《合同法》由此单用一个“286条”来确立工程价款优先权，其立法用意不言而喻。
13而且，我国《物权法》中第一百七十条也规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。
这里的但书规定补充和完善了《担保法》，言明担保物权的优先受偿性并不是绝对的，如果本法或者其他法律有特别的规定，担保物权的优先受偿效力就会受到影响。
这也就说明，《物权法》不但不否定其他法律规定在先的优先受偿权，反而更加明确了这种优先权不属于担保物权，但优先于担保物权。
4、通过我国法律解释的方法、立法背景、目的、需求等得出工程款在破产案件中具有优先权，笔者认为是合理的。
众所周知，每一部法律以及法律的司法解释的出台都有自己的立法背景、目的、社会需求等多种因素综合的结果，所以正确的理解法律，包括理解每个用语、条文和规定，需要以理解该用语、条文和规定所在的制度、法律整体乃至整个法律体系为条件，切忌孤立地、断章取义地曲解法律。
梁慧星教授作为我国《合同法》的起草人之一，我们可以从其写的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》中了解该条的整个制定过程，从中我们可以了解到该条制定的背景是1993年10月，立法机关委托梁慧星教授在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案，针对社会严重存在的拖欠承包费问题规定：“为保护承包人的利益，可规定承包人对建筑工程有法定抵押权。
”14不管建筑工程享有的是不是抵押权，但我们从立法背景和目的可以看出这是对承包人工程款债权的特殊保护。