论连带责任中求偿权的实现(一)关键词:连带责任/求偿权/民事诉讼内容提要:求偿权的性质应采纳主观共同关系说。

求偿的要件应包括须有债务人共同免责、债务人有财产上的给付行为、该债务人的履行无须超过其应负担部分。

求偿权的行使应受到必要的限制。

求偿权应通过一次诉讼、多次执行的方法得到实现。

在对于债权人的关系上,连带债务人各有清偿全部债务的义务,因此,连带债务人之一即使是对债权人进行了全部清偿,也不过是清偿自己的债务而已。

可是在对于其他债务人的内部关系上,则各有负担部分。

传统民法认为,当清偿超过了自己的负担部分而使全体共同免责时,可请求其他债务人各按其负担部分而共同分担。

我国《民法通则》第87条规定“,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。

这就是连带债务中的求偿关系。

一、求偿权的性质罗马法对于连带债务只以全部义务为中心,并不承认各个债务人各有负担部分,因此,也就不承认有求偿关系。

当债务人之间有委托合伙关系时,才基于其内部关系承认有求偿关系。

近代法律继承日耳曼法,承认债务人的负担部分并承认当然的求偿关系。

不过初期的立法否认共同故意侵权行为的求偿权。

由此演变而来的近代法律不仅承认当然的求偿关系,而且法学界还进一步认定这一制度与其说是连带债务性质决定的当然后果1],不如说是出于公平原理而特设的制度2]。

对于求偿权的性质,众说纷纭,有人主张不当得利说,即认为其他债务人因债务人中一人为清偿或其他行为而免责,实质是不当得利3]。

有人主张共同关系说。

认为连带债务的本质是由多数债务人共同分担连带债务。

此种共同的关系为连带责任的基础,也为求偿权的基础4]。

有人主张相互保证说。

认为连带债务人所负义务为担保义务,债务人之间互为担保5]。

笔者认为,当然存在说不能说明何以当然的原因,尚乏说服力。

连带债务人的清偿债务,为法律之规定,固非无因管理,对其他债务人而言,也非不当得利。

至于公平原则,为法律的基本原则,不以求偿权为限,且连带债务人纵然向债权人为全部给付,也是清偿自己的债务,即认为债务人各自负担固有义务,则每一债务人非经履行自己的固有义务,即不得向其他债务人求偿,对于资历不足而被请求给付的债务人较为不利。

该说认为超过固有义务的债务,应立于其他债务人的保证人地位,债务人之间相互为保证人,无非出于学说的拟制。

主观共同关系说从连带债务的性质立论,认为债务人主观上即数人共同分担连带债务为基础,债务人中一人为清偿或其他行为使债务人共同免责,就不可以向其他债务人请求偿还其各自分担的部分。

即债务人主观上原本有分担一定比例的意思。

这一学说是符合立法趣旨的。

二、求偿的要件及范围连带债务人中的一人对其他债务人行使求偿权,须因自己为财产上的给付,而使其他债务人共同免责。

发生求偿权的条件如下:第一、须有债务人共同免责。

所谓免责,即连带债务全部或一部分消灭。

所谓共同免责,即免责的效力对全部债务人而发生,从而全部债务人的债务全部或一部分因而消灭。

全部消灭,如清偿、代物清偿、提存、混同、抵销等发生绝对效力的行为。

债务人在有免责行为以前,不得行使求偿权。

虽有财产上的给付行为,但仅生相对效力,也不得行使请求权。

第二、须债务人有财产上的给付行为。

即为有偿的导致共同免责的行为,所以清偿、代物清偿、抵销、有偿免除、混同均包含在内。

虽有共同的免责,但没有任何财产的给付的,如无偿免除、时效完成等,不发生求偿权。

第三、该债务人的履行无须超过其应分担部分。

为使求偿权成立,是否需要超过其应分担部分才有求偿权,对此有不同看法。

在立法例上:只有瑞士债务法明文支持肯定说,台湾学者郑健才认为:按连带债务内外效力兼重的精神,以肯定说为妥当。

即清偿超过自己分担额时,其超过部分,即非为自己而清偿,而是为其他人清偿。

必须有为其他债务人清偿的情形,才有向其他债务人求偿的可能6]。

近年来,学说大都持否定说,认为只要一个债务人财产上的给付而有共同免责时,其行为系按相互之间负担部分的比例。

同时履行其他债务人的债务,不问免责额如何,可对其他债务人,按其分担部分的比例,行使求偿权。

例如,甲以五分之三,乙丙各以五分之一,负担一千五百元的连带债务,如乙支付一百元,对甲可为六十元的求偿,对于丙得为二十元的求偿。

只有这样,才使债务人间的共同分担趋于公平,无论是否超过自己负担部分,只要以自己财产的支付而得到共同免责,以其为限可以直接向其他债务人请求分担。

当事后其他债务人中有无能力偿还的,求偿权人不致于有不能行使的可能。

求偿权的范围,不同于基于无因管理、不当得利的偿还请求权,而接近于基于委托的费用偿还请求权。

其具体范围如下:第一、出捐额。

即清偿或其他财产上的给付额。

按成立求偿权要超过自己负担部分的观点,应限于超过自己负担部分的出捐额。

对于出捐额少于共同免责额的情形则有不同意见,不过未超过共同免责额的后果并没有不同,亦即出捐额少于共同免责额时,其差额与免除有同样后果。

因此,其免除额未超过出捐债务人的负担部分时,对于其他债务人虽只能求偿各自负担部分,但其免除额超过出捐债务人的负担部分时,不允许超过出捐额求偿。

例如,甲乙二人对丙负担二百元的连带债务,其负担部分为各一百元,甲以相当于三百元的物代物清偿时,只能对乙就一百元求偿。

如甲以一百八十元的马代物清偿时,甲不能就一百元,仅就得八十元对乙为求偿。

超过给付额的免责额二十元部分,视为一部分债务的免除。

第二、按负担部分的比例,求偿权人就得求偿之额,对其他债务人按其各自负担部分求偿。

第三、免责时起的法定利息。

免责行为人清偿连带债务的本息时,可请求自免责时起的原本及法定利息。

第四、必要费用。

为共同免责而行清偿所不可避免的费用,如包装费、搬运费、手续费等,均应予计算,对必要费用也应加计免责后的法定利息。

第五、非因可归责于债务人的事由所产生的损害。

求偿权人非基于单独负责的事由,而因免责行为所受的损害,亦可为求偿的标的。

如被债权人请求或强制执行时的诉讼费用、执行费用。

为清偿而将自己财产低于市价出卖或借高利贷等损害是否可作为求偿权的标的,应看该债务人是否通知其他债务人及其他债务人是否不顾该债务人的状况而袖手旁观,使该债务人难求有利的方法而不得不以低价出卖或借高利贷而定。

三、求偿权的限制之一连带债务人中一人在进行为共同免责而出捐时,应在事前或事后通知其他债务人。

这并不是求偿权的要件,也不是求偿权消灭的原因。

但如怠于此项内容,其求偿权就受到限制。

第一、怠于事前通知。

连带债务人中的一人,不将债权人请求的情形通知其他债务人而进行清偿,或以其他形式个人出捐,使债务人共同免责时,如其他债务人有可对抗债权人的事由,则可就其负担部分来对抗该债务人。

但以抵销对抗时,有过失的债务人可以请求债权人履行因抵销而应消灭的债务。

法律虽然规定,在受到债权人请求时应通知其他债务人,但这是以具有对债权人有抗辩权的债权,不致失去行使机会为目的。

一般理解,债务人在实施出捐行为时,无论是否有债权人的请求,都必须事前通知其他债务人。

另外,对于已知债权人请求的债务人,即使事前不通知,其求偿权仍不受限制。

对债权人的抗辩权无需属于全体债务人,各债务人对债权人具有的无效、撤销等抗辩事由均可。

第二、怠于事后通知。

因连带债务人中的一人,怠于将因清偿或其他形式而使得共同免责事由通知其他债务人,其他债务人以善意对债权人进行清偿或其他有偿免责时,可将自己的清偿或其他免责行为,视为有效。

这是为了保证尽管因第一出捐人而已被免责,但未得到通知而以善意实施再次出捐行为的债务人,必须确认其再次出捐为有效,从而限制第一出捐人的求偿权。

这一视为有效的后果,是在对债权人的关系中,还是在对全体债务人关系中发生？或者仅仅在有过失的第一出捐人与善意第二出捐债务人间发生？笔者认为,仅此发生于有过失的第一出捐人和善意第二出捐人之间。

即当第一出捐债务人求偿时,第二出捐人可以拒绝其求偿,相反其可以自行求偿。

在对其他债务人的关系中,第一出捐债务人仍具有求偿权,但第二出捐人对于第一出捐人求偿权或求偿额,可接不当得利请求返还。

第二出捐人对于债权人,也可将自己的出捐作为不当得利请求返还。

四、求偿权实现的程序连带责任人在承担了全部或部分债务后,依何法律条文,按照何种程序,如何向其他连带责任人追偿,现行法律法规及司法解释都没有作出明确的规定或规定不全面。

致使在审判实践中各法院理解不一。

对于这个问题:（一）应该明确连带债务人的诉讼地位。

对此,实践中有两种观点:一是债权人既可以向全体责任人起诉,也可以从中选取择一人或数人作为被告起诉。

对债权人未予以起诉的责任人法院不宜以职权强行追加被告。

这种观点的依据是民事诉讼法中的处分原则。

二是司法实践中的一贯作法。

把以连带责任人作为必要共同诉讼。

既使债权人没有起诉的责任人也被追加为共同被告。

这种观点的依据是承担连带责任的各责任人之间没有主次之分。

各责任人作为共同被告,其地位完全平等。

笔者认为,如果债权人没有明示免除某债务人的连带责任或债务,则各责任人的诉讼地位应为共同诉讼人,尽管按民事诉讼法的处分原则。

原告可选择被告人,债权人只起诉连带责任人中一人或数人的,法院似可不追加未被起诉之人为被告,但是为了便于调查取证,防止在执行过程中被起诉的债务人执行能力变化以致丧失,原则上应把其余债务人追加进来,否则,对未追加诉讼的债务人不得强制执行。

实践中有的同志认为,无独立请求权的第三人承担的责任就是连带责任7]。

这实际上是混淆了无独立请求权的第三人与连带责任人的主体界限。

首先,二者的诉讼地位不同,无独立请求权的第三人与只是诉讼参加人之一,没有实体请求权和诉讼主动权,对原告不能提出反诉。

而连带责任的主体可以以自己的名义进行诉讼,具有诉讼主动权,可以提出反诉；其次,无独立请求权第三人参加的诉讼,有的可分为两个案件审理。

而连带责任人在诉讼中是共同被告,他们与原告之间是直接权利义务关系,因此,他们之间的诉讼一般是不可分之诉；再次,参加诉讼的时间不同,无独立请求权的第三人是在他人之间的诉讼开始后参加到诉讼中来的,而连带责任人是从案件开始便参加到诉讼中来的。

（二）应该明确某债务人行使求偿权时,被求偿人之间是什么法律关系。

有人认为,当连带之债因履行而消灭的同时,即在一方的内部转变为新的按份之债8]。

笔者认为,求偿权人清偿了全部连带之债后,根据清偿代位原理,求偿权人代位取得原债权人的权利。

因此,被求偿的各债务人对求偿权人而言,仍负连带责任。

（三）应明确连带责任人承担了连带责任后,通过何种方式向其他连带责任人追偿。

审判实践中各人民法院认识是不一致的,归纳起来,大致有以下三种:一种是以执行程序通过申请再执行解决。

连带责任人承担了全部或部分债务后,转而向原审法院申请执行主债务人或被部分免责债务人的财产。