构成要件的修正（正当行为）一、概述（一）概念：排除违法性事由（正当化事由）+（排除责任事由）正当行为、排除犯罪的事由：是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等（二）排除犯罪事由的要件超法定事由：超刑法的，或许在民法中自力救济是法律规定的。
执行命令：战争中杀人（纳粹有争议）被害人承诺：“我有一辆车，请你砸掉”；推定的承诺，受害人昏迷了，但你要给他做手术；但是这个承诺是否有效，或者是说请你把我们整个宿舍的电脑都砸掉，这样的可以吗，很复杂，不讲了。
（三）研究意义：研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。
1、有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。
有利于犯罪构成理论的深化，有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。
2、有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。
例如，公务员依法履行职务、执行命令，公民实行自救、自损等行为，都是其依法行使权利或履行义务的行为，明确这些行为不具有社会危害性和刑事违法性，可以保障公民权利的充分行使和义务的有效履行。
医疗、竞技等正当业务行为中造成的难以避免的损害，属于人类科技文化发展中付出的正常代价，明确其不具有社会危害性和刑事违法性并予以保护，有利于促进社会的进步和发展。
3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。
例如，正当防卫是法律赋予公民与正在进行的不法侵害作斗争的积极手段，公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为；紧急避险是法律肯定的公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能的选择，它有利于培养广大公民顾全大局的意识。
二、正当防卫（一）概念第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
（二）正当防卫的正当性以暴易暴，天经地义（保护自己的法益，有自然法色彩）找不到治安官，民众就是治安官（着眼于社会）正亦无须对不正义示弱。
1、法益保护原则（找不到治安官、唯一可以保护法益的就是民众自己）2、显示正义原则（法的确证；防卫者是正义的一方，具有临时执法者的身份）（三）正当防卫的结构要件1、正义对不正义2、不正义的一方丧失反击的权利（四）（学理意义上）正当防卫的特点1、正当防卫不具有公权力辅助性（原则上并不要求“警察不能赶到”）2、正当防卫不要求使用逃跑、示弱等“降低冲突性”的手段（加深了冲突完全正当，行使自己的攻击权必然会使得冲突加深）3、正当防卫具有后果“严峻性”，理论上一切后果由攻击者自行承担-- 正当防卫原则上不要求法益的比例关系---为挽救财产法益，是否可以杀人？（正当防卫没有禁止这样做）---明显突破比例限制的防卫行为，因“滥用防卫权”，失去社会正义性。
4、正当防卫不要求抓住每一个回避机会（和2差不多）在我国：1不适用2我国不遵循但是他觉得法官理解错了应该纠正3不遵循有一定的道理但是也有漏洞要被纠正4遵循（五）正当防卫成立条件：起因和时机：别人在干什么对象和限度：你在干什么动机：主观方面1、防卫情状：正在进行的不法侵害→正在进行+不法+侵害（1）“侵害”①客观视角：真实存在的侵害（和被害妄想症相区分）②伪侵害（演戏、朋友之间玩闹等）→构成假想防卫③虚张声势的侵害？-方案1：不承认存在“侵害”→构成假想防卫-方案2：改变客观视角为防卫人视角→视为存在侵害→可以防卫（当一切看起来像侵害时，你就可以防卫）（1-2）侵害的要求：对法益有直接威胁①预告犯：可否防卫？（不可，没有体现威胁）②轻微的侵害可否防卫？对非暴力可否防卫？（也许可以，如果你是名人，狗仔非要拍，轻微的暴力把他打退。
）③对法益有威胁的“允许行为”可否防卫？（合法开车，在其目力所不及的地方有威胁，该威胁不在法律意义上，不需防卫，但你可以打晕这个司机，但就叫做紧急避险了）④对过失犯可否防卫？对阻止救援行为可否防卫？（可以，通过阻止救援导致了法益威胁的加深）1、次生型不作为犯（放置炸弹后被擒，但不讲炸弹放置地点和解除方法）？2、原生型不作为犯？均可以防卫1、不讲是加深了法益侵害的可能性，加深or延续法益侵害。
2、医生不救病人，要玩手机（不作为的方法侵害法益），可以把医生打一顿，让他去救人。
（2）时机：正在进行=已经开始（着手实施？）+尚未结束基本原则：起点=对法益造成直接紧迫威胁（没有间隔步骤即为直接）【没有间隔步骤即可侵害法益，比如说制作毒药只能算预备行为】终点=终局性的结束防卫时间轴：（2-2）防卫开始时机与“着手”的关系①不够紧迫的情况下基本相同：着手=直接开始②少数情况下（由于紧迫性）可提前至预备的最后阶段【有效防卫理论】（比如说开枪，要瞄准上膛；但是在某些地方，枪战频发，拔枪构成紧迫威胁，就可以防卫了）不允许的时机：①预备（等待中）的攻击②事前防卫（比照正当防卫解释）：不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。
（2-3）预先防卫，不是事前防卫预先防卫在防卫时机上有可能被允许（但在防卫限度上则不一定）【教材】当不法侵害尚未实施，但不法侵害者的行为已经对合法权益形成现实的紧迫性危害，即不法侵害转入实施阶段后防卫者即刻丧失有效防卫可能性的条件下，应当认为防卫行为符合正当防卫的时间条件。
（2-4）防卫结束时机①一般的结束时机：既遂（犯罪目的达成）；犯罪中止（终局性放弃侵害）；（丧失机会的）未遂（无法继续侵害）Q：能否针对没有窃得财务，正在逃离现场的小偷进行防卫？A：（带着赃物逃跑，依然可能加深法益侵害，比如销赃）有当场追回财物的可能性，这个时候依然可以正当防卫；但如果赃物已经被毁了，则没有延续的必要了。
B：没有窃得财物，没有法益侵害性，你就不能正当防卫了。
②中断但尚未结束的侵害？只有存在马上重复发起攻击的危险时允许防卫。
【情形】：只有终局结束后才不能防卫；比如施害者打累了休息一下（临时中断），这个时候你可以反击（站在防卫人的视角）③侵害的终局性·一旦成为终局性的侵害结果，则无法再防卫·针对反复发作的家庭暴力可否防卫（正当防卫的时间性比紧急避险要狭窄）Eg：老公醉酒后对妻子说“明早杀死你”，于是晚上老婆把丈夫毒死了，类比“预备犯”，侵害不可以延续那么久，所以妻子的行为不能构成正当防卫；但是危险可以一直延续的存在，·针对辱骂可以防卫吗？理论上可以·针对“终局性”的辱骂，人家说完了就说完了，再防卫都没有意义·针对不停歇的辱骂·针对威胁可否防卫？·一旦说出理论（视同辱骂）一旦说出就结束了，防卫没有意义·始终限制被威胁着的决策自由权理论（你被威胁的三天里浑身都难受）（2-5）事后防卫与“延长防卫”延长防卫：基于恐惧等理由，误认为不法侵害仍然继续，方为实际尚未结束（实际已经结束）事后防卫：一般指确知不法侵害已经结束之后进行的时候“报复”（如小偷进体育大学偷东西被一宿舍人发现围殴，是不算正当防卫的，因为抓住并夺回脏物后已经没有侵害性，这个围殴属于事后报复）（2-6）正在进行的不法侵害①如果存在多个侵害，应该如何判断防卫时机？·分别判断，任何一个时机尚未结束均可·综合判断所有的侵害，并计算统一的时机②如果侵害行为与侵害结果不同步，以谁为准？·以行为为准？以结果为准？继续犯的法益侵害不断加深（2-7）误认防卫时机的后果假想防卫（通说）如果属于一般谨慎第三人的认识局限性：直接准用正当防卫的规则。
（3）何为不法侵害？①是否构成犯罪？是否构成犯罪：无合法根据：法律中有灰色地带，如不当得利。
②是否要求符合刑法构成要件？明显缩小了可以防卫的范围，实际上是不利的，你在防卫的时候不会去考虑四要件，而是从本能出发③是否要求民事、行政违法？违法：所有法律统一意义上理解的违法。
目前的通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为。
不法侵害的外延要比犯罪宽泛得多。
只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或者将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。
这是因为：不法侵害在刚刚着手进行时或者具体实施过程中，往往很难断定它是否已达到犯罪程度，而当不法侵害的性质能够明显地界定为违法或犯罪时，不法侵害结果又大都已经出现，正当防卫已无现实意义和实际价值。
违法和犯罪之间并无不可逾越的鸿沟，如果不允许公民对尚未达到犯罪程度的不法侵害进行正当防卫，无异于是对不法侵害的纵容，并致使防卫权利的行使受到不当限制，正当防卫制度形同虚设。
符合交规的紧急情况=不法侵害？司机在道路上依法驾驶，前面突然跑出来一个小孩，副驾驶上的人可以将方向盘突然打死以保护小孩吗？可否防卫（甚至射杀）？学说2：是侵害，但不是不法，不可防卫（可紧急避险）学说3：不是侵害，不可防卫（可考虑紧急避险）熊老师支持学说3；不法和侵害单独拿出来考虑是无意义的，学说2 和学说3在结果上一致，差不多（3-2）针对“不当执法行为”可否防卫通说：执法行为具有形式合法性即排斥防卫权（扩张的公权力合法性说）·具有合适的地域管辖权·具有合适的事项管辖权·行使公权力没有违背义务的情况·在具备形式合法性的情况下强行行使“防卫权”➡妨害公务罪少数观点：执法行为同时具有形式与实质合法性才排斥防卫权（3-3）不是不法侵害的典型情况1、防卫行为：具有忍受义务（正当防卫不能无限循环，你拿刀砍人，别人拿枪防卫，你就不能用到挥断他的手，正当防卫是正义对不正义）2、紧急避险行为：具有忍受义务（你应该忍受别人的避险行为，忍受义务相比正当防卫有更大的余地）3、自力救济：具有忍受义务（但只针对民法允许的自力救济行为有忍受义务：可以堵住吃饭逃单者的去路，但不能强迫逃单者掏钱。
）（3-4）可否对欠缺主观方面的“正当化事由”进行防卫欠缺主观方面的正当化事由：偶然防卫·客观上：整体上挽救了法益·主观上：具有犯罪故意而不是防卫意思可否对其防卫？·通说：否定说·客观上没有法益侵害性·主观上具有不法性，但仅体现为不能犯未遂两者综合：对法秩序的攻击没有体现在法益上，最终不体现为可防卫的不法侵害（eg：一个小偷偷了A一个盒子，结果盒子里是炸弹，A打算用来搞恐怖袭击，小偷依然是犯罪未遂）（3-5）对“不是不法侵害的”认识错误情形1：未意识到对方的行为在事实上不是在进行不法侵害（为认识到对方正在紧急避险，以为对方在损坏财物）→正当化事由事实错误→假想防卫情形2：认识到对方在避险，但不知道法律允许避险→法律认识错误→（拟制为）假想防卫Eg：狼狗在追一个人，这个人想踹开门避险，A是这家人的保安，他看到了狼狗，但他并不知道法律允许他踹门避险，法律认识错误原则上不阻却故意，但此处通说认为类推为假想防卫，为有利于行为人的类推（一般尽可能避免，影响法理的明确性）A：依事实认识错误的处理原则来解决假想防卫的法律责任问题，即如果行为人应当预见到对方行为可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。