历史嬗变:原始社会的同态复仇,奴隶及封建社会的扩张
防卫,资本主义社会前期的无限制防卫,资本主义后期及 如今的有限制的防卫. 理论基础:自从国家和法律诞生之后,同态复仇不再允 许存在,国家代表个人对不法侵害进行反击和惩罚,实行 “公力救济”.但是,国家的公力救济一般多体现在“事 后”,当公民的合法利益正在遭受紧迫的侵害时,国家的 公力救济却常常出现真空状态,所以,在这种情况下,国 家允许一定条件下的“私力救济”,即正当防卫,以弥补 国家的力所不及.可见,正当防卫与国家刑罚权的宗旨是 一致的.
紧急避险理论依据 紧急避险成立条件
紧急避险的理论依据

大陆法系的两种主要学说
1.法益衡量说----在两种法益产生冲突且没有其他 方法可以避免的情况下,通过衡量法益而损害较 小的法益,不具有实质的违法性. 2.期待可能性说---当损害的合法法益与保护的合法 法益相等时,避险行为本身具有实质违法性,但是 考虑到人性的弱点,对于该行为不具有期待可能 性,所以行为人不负刑事责任.
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正当防卫成立的一般条件(二)
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防卫时间—面对正在进行的不法侵害 “正在进行”——不法侵害已经开始,尚未结束.
（1）“已经开始”是指不法侵害着手,即实行行为的开始点. （2）“尚未结束”排除下列三种情形:不法侵害已经结束;不 法侵害者已经被制服或者已经丧失继续侵害的能力;出现犯 罪中止. 注意:犯罪现场内的暂时停止,从整体的角度仍看作为“正在 进行”. • 防卫不适时包括事前防卫和事后防卫,都以故意犯罪处理. 防卫对象——针对不法侵害者本人 • 关于未达刑事责任年龄和精神病人的侵害 • 关于动物的侵害
超法规的正当行为


法令行为：基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或 者承担义务所实施的行为。 正当业务行为：虽然没有法律法规的直接规定，但在社会生活上 被认为是正当的业务上的行为。（人体实验、性转换手术） 被害人的承诺：符合一定的条件，便可以排除被害人法益的行为 的犯罪性。 基于推定的承诺的行为：现实没有被害人的承诺，如果被害人知 道事实真相后，当然回承诺。 自救行为：法益受到侵害的人，在通过法律程序，依靠国家机关 不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的 行为。 自损行为：自己损害自己法益的行为。 义务冲突：存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种法 益，而不得已不履行其他义务的情况。
正当防卫

(self-defense)
正当防卫的内涵
为了保护国家,公共利益,他人和本人的人身、财 产及其他合法权益免受正在进行的不法侵害,而 对不法侵害者进行了在防卫限度内的损害行为
正当防卫的历史嬗变及理论基础 正当防卫成立的条件(一般条件和特殊条件） 正当防卫的主要争议---防卫限度

正当防卫的历史嬗变及理论基础
第七章
正当行为概述
正当行为
正当防卫
紧急避险
正当行为概述
正当行为,又称排除社会危害性行为、排除犯
罪的事由、违法性阻却事由,是指行为虽然能 够完成某种犯罪构成,但是不具备违法性的特 殊事由.主要包括正当防卫和紧急避险. 学说理论基础:法益衡量说,目的说,社会的相 当说 大陆法系国家又普遍分为法定的违法性阻却 事由和超法规的违法性阻却事由(例如职务行 为,自救行为,被害人承诺,安乐死等)
正当行为的学说理论基础



法益衡量说：如果侵害法益的行为是为了救济更高或者 同等价值的法益，则该行为不具有违法性。又分为优越 的利益原理与利益阙如的原理 目的说：如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目 的而采取的适当手段，则是正当的。目的说认为违法性 的本质是违反了作为法秩序基础的社会伦理规范，违法 性的根据在于恶的行为与恶 的内心。 社会的相当说：在历史的形成的社会伦理秩序范围内所 允许的行为，或作为法秩序的基础的社会伦理规范所允 许的行为，就是正当行为。
正当防卫成立的特殊条件



特殊的正当防卫(刑20条第3款)——无防卫限
度条件 前提条件：面对切实存在的严重危及人身安全 的暴力犯罪. 目的条件:为了保护合法利益（人身权） 时间条件：正在进行的严重危及人身安全的暴 力犯罪 对象条件：针对犯罪者本人


紧急避险
紧急避险内涵(刑21条)
为了使国家、公共利益、本人和他人的人身、财 产免受正在发生的危险,不得已对合法第三人采 取的在避险限度内的损害行为.
正当防卫成立的一般条件(一)

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一般的正当防卫.(刑20条第1、第2款)
防卫意图——为了保护合法的利益
防卫认识与防卫目的
(1)防卫挑拨(2)互欧 (3)偶然防卫（4）为保护非法利益 (上述三种情况的处理都是故意犯罪) 防卫起因——面对切实存在的不法侵害 • “不法侵害”：包括犯罪和违法行为. • “切实”不是“假想防卫”(假想防卫的处理是疏忽大意 过失犯罪或意外事件)Βιβλιοθήκη 急避险成立条件

避险起因——面对切实存在的危险(1)人的不法侵害(2) 自然灾害(3)动物袭击(4)生存危机 避险意图——保护合法利益 避险时间——危险正在发生 避险对象——合法利益第三人 (与正当防卫的关键区别, 所谓“正对正”) 避险限制——不得已(损害第三人的利益是唯一的途径) 避险限度——损害的合法利益小于保护的合法利益 避险主体——职务和业务上有特定义务的人不适用
正当防卫成立的一般条件(三)

防卫限度——不得“明显超过必要限度并且造成重大
损害”
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必要限度的理解—采取基本相适应说和必需说 结合的折衷说,考察防卫方和侵害方的各种情况 确定; “明显超过必要限度”——防卫方的整体情况体 现出的有利状态远在侵害方之上; “重大损害”——死亡和重伤. 防卫过当以间接故意犯罪和过失犯罪处理,同时 应当减轻或免除处罚
正当防卫与紧急避险的区别

三、紧急避险与正当防卫的区别 1.危害的来源不同。正当防卫所面临的是“正在进行的不法侵害”。紧急避险 所面临的是“正在发生的危险”，危害的来源除了人的不法行为外，还包括 大自然自发力量带来的危险、动物的侵害、人的生理、疾病等原因带来的危 险等。 2.行为的表现方式不同。正当防卫行为是与不法侵害人进行对抗，对其予 以反击、抵抗的行为，是积极的；紧急避险则是对危险的消极躲避，尽管避 险行为相对于受损害的第三人而言具有积极性。避险行为具有两面性。 3.损害的对象不同。正当防卫所损害的对象只能是不法侵害者本人，避急 避险所损害的则往往是第三者的权益。 4.行为实施的条件不同。在面临不法侵害时，公民即使有其他方法保护合 法权益免受损害，也可以实施正当防卫，而公民面临正在发生的危险时，只 有在别无他法可以避免危险的不得已情况下才能实行紧急避险。 5.主体范围不同。法律对正当防卫的主体没有作任何限制，但紧急避险制 度却不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险的情况。 6.限度条件不同。正当防卫的限度条件为“不能明显超过必要限度造成重