篇一：保险合同免责条款的提示和说明义务
略论保险合同免责条款的提示和明确说明义务
我国《保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该规定明确了免责条款的概念、免责条款写入保险合同应履行的义务以及相应的法律后果。但由于该规定过于笼统、概括，如何理解和适用该规定引发了很多争议，并给司法实践带来了一定的混乱。随后，在最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释
（二）》（以下简称：《司法解释二》）中专门用了五条内容对保险法第十七第二款进行了细化和具体说明。《司法解释二》第九条对免责条款范围进行了界定，第十条至第十三条对提示和明确说明义务的履行方式、标准及证明责任等进行了细化。本文将以上述规定为分析起点，结合司法实践中存在问题，对上述规定的理解和适用进行探析。
一、免提条款的认定
对于免责条款的定义，《保险法》第十七条第二款进行了概括性规定，即免责条款为保险合同中免除保险人责任的条款。对于该内容的理解，大体上有以下三种理解：一种是狭义的理解，认为免责条款是指在保险条款中以“免责条款”、“责任免除”、“除外责任”等名义出现的条款，其余的条款均不是免责条款；一种是广义的理解，认为免责条款是指保险合同中一切从实质上免除或减轻保险责任的条款；第三种是折衷的理解，认为免责条款是— 1 —保险人不负责赔偿或者给付保险金的条款，该条款不仅仅指保险合同中以“责任免除”等名义出现的条款，还包括其他实质上限制或免除保险金赔偿责任的条款，包括责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或给付等免除或减轻保险人赔偿保险金的条款。
（1）《司法解释二》采用了折衷说。《司法解释二》第九条规定，格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款都为免责条款。应当说，该规定合理的平衡了投保人与保险人双方的利益，为厘清免责条款范围提供了制度依据。但在司法实践中，对该规定的理解和适用仍然存在两种错误的倾向：一是将所有在实质上免除保险责任的条款都归为免责条款，人为地扩大了免责条款的范围；二是将无效条款等同于免责条款，导致法律适用错误。
（一）免责条款与限制保险范围的条款
在保险合同的格式条款中，存在着这样的条款，即在事实上具有限制、减轻、免除保险人承担责任的功能。但是由于这些条款具有特殊性，因此并非真正意义上的免责条款。保险并非承保所有的风险，保险人得以法律的规定或保险合同的约定，限定其保险赔偿责任范围。依照法律规定，不得通过保险转嫁的风险，不论保险合同是否有约定，均不属于保险责任范围。依照保险合同的约定，保险人不承担保险责任的事故，也不属于保险责任范围。对于该类条款，实质上虽免除了保险人的保险责任，但不能归于免责条款。如保险人通常将意外伤害保险的保险责任约定为：“被保险人因意外伤害事件造成的死亡伤残，保险人按照合同约定给付保险金。”这些保险条款通常另在责任免除段落中约定：“被
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（2）（2）刘建勋著：《新保险法经典疑难案例判解》，法律出版社2010版，第201-202页。刘建勋著：《格式保险合同之免责条款说明生效规则的限制适用》，载《人民司法》2012年第7期。— 2 —保险人由于自身疾病所致死亡和伤残，保险人不承担给付保险金的责任。”疾病原本不属于意外伤害保险的保险责任范围，合同中的疾病免责条款，作用在于强调疾病不属于意外伤害，因而不属于保险责任。又比如，重大疾病保险中对重大疾病的界定，虽然通过约定限制了重大疾病的范围，实质上免除了保险人保险责任，但不能因此将其归为免责条
款。另外，按照《司法解释二》的规定，保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。比如在保险合同中约定“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费”，该条款就不属于免责条款。（二）免责条款与无效条款
《保险法》第十九条规定了无效条款的情形，即一为免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人的责任；二为排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利。免责条款与无效条款并不存在对应关系，免责条款并非当然就是无效条款，而无效条款也并非当然属于免责条款。不属于免责条款的一般条款，如符合法定无效情形，仍属于无效条款；属于免责条款的条款，若不存法定无效情形，其仍为有效条款，只是按照《保险法》规定，应履行提示和说明义务，否则不生效。而无效条款因其内容违反了法律法规的强制性规定而自始、绝对无效。保险免责条款是在双方约定理赔责任范围的基础上又作出的除外约定，排除的并非投保人和被保险人的法定权利，并不属于我国合同法及保险法所规定的无效条款的范畴。二者之间的本质区别在于保险免责条款免除的是保险人的约定责任，无效格式条款排除的是己方的— 3 —法定责任或者对方的法定权利。
1、免除保险人的法定义务。《保险法》规定了保险人的许多义务，如从涉及保险合同双方当事人权利义务关系的角度进行梳理，保险人的主要义务有：（1）保险合同成立后及时向投保人签发保险单或保险凭证；（2）按照约定的时间承担保险责任；（3）行使合同解除权应符合法律的限制性规定；（4）对保险合同的说明义务及对免责条款的提示与明确说明义务；（5）保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后及时核定的义务；（6）先行给付保险赔偿金的义务；（7）及时履行赔偿或给付保险赔偿金的义务；（8）及时降低保险费并退费的义务；（9）承担为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用的义务；（10）承担必要的、合理的施救费用的义务；（11）未及时履行赔偿或者给付保险金义务时赔偿被保险人或受益人因此而受到的损失的义务。上述义务都是保险法规定保险人应当承担之义务，若保险人运用保险条款的手段免除上述义务，则应当认定该保险条款无效。如一些保险条款规定，保险事故发生后，如果投保人、被保险人或受益人不及时通知保险人，不在若干天内报案、提交有关保险单证，保险人将不承担保险责任。由此产生的纠纷，有意见认为应当尊重保险条款的约定，但笔者认为，及时通知是保险合同履行中基于诚信原则而产生的附随义务，不应仅因被保险人违反该项附随义务而当然导致实体权利的丧失。而且《保险法》第二十一条规定:“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或— 4 —者应当及时知道保险事故发生的除外。”据此，保险人只能对因投保人未及时履行通知义务致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的部分不承担保险责任。上述保险免责条款与保险法第二十一条的立法精神相悖，对投保人、被保险人、受益人而言有失公平，依据合同法第四十条、保险法第十九条的规定，应认定其无效。
2、投保人、被保险人的责任加重和权利排除。被保险人、投保人责任的加重与其依法享有的权利被排除具有一定关联性，通常为一个问题的两面。笔者认为，判断保险条款是否无效，可以从以下几个方面考虑：（1）《保险法》或其他法律对投保人、被保险人依法应承担的责任作了明确的规定，并明确了相应的法律后果，则保险人在制定免责条款时，不应超过法律规定的限度，若超过法律规定的限度，应认定无效。（2）《保险法》或其他法律对投保人、被保险人依法应承担的责任虽然没有作出明确的规定，但根据诚实信用原则，保险人设臵的免责条款不是为了控制保险风险，而是明显对被保险人或受益人设臵过高的义务，侵害合法权利，