收稿日期:2002-09-26作者简介:吴 煦(1974- ),男,江西上饶人,上海海运学院交通运输学院在读硕士研究生,研究方向为国际法学。

文章编号:1000-5188(2003)01-0087-0007Vol.24No.1Mar.2003上海海运学院学报Journal ofShanghai Maritime University保函换取清洁提单问题研究吴 煦1, 陈 永2, 钟 欢3(1.上海海运学院交通运输学院,上海200135;2 复旦大学法学院,上海200433;3.中国人民大学法学院,北京100086)摘 要:用保函换取清洁提单,在当今的航运实务中被普遍采用。

在托运人和承运人之间就签发清洁提单的问题发生了争议时,保函可以起到润滑剂的作用,避免因此而产生的船期损失,从而维护了国际贸易的迅捷性。

但是,对于这一问题,不仅外国法院有不同的主张和判例;我国法学界和航运界也各执一说,莫衷一是,至今,国际间没有统一的认识。

因此,对换取清洁提单的保函(下称 保函 ) 进行系统的研究,无论在司法实践中,还是在航运和对外贸易实务上都有现实意义。

关键词:保涵;清洁提单;托运人;承运人中图分类号:DF961 9 文献标识码:A从广义上讲,保函可分为三类:换取清洁提单的保函;预借、倒签提单而出具的保函;凭副本提单提货而出具的保函。

因为三种保函的性质均不相同,加上本文篇幅所限,所以只讨论换取清洁提单的保函问题,下文所称的保函均指此意。

On an Analysis of Letter of Indemnity for Clean B/LWU Xu, CH EN Yong, ZHONG Huan(1.T r anspor tat ion M anag ement College,Shang hai M aritime U niversity ,Shanghai 200135,China)(2.L aw School,F uDan University,Shang hai 200043,China;3.L aw School,RenM in U niversity of China,Beijin 100086,China)Abstract:Using letter of indem nity to obtain a clean B/L is a common practice.But different countries hold v arious standpoints on the nature of letter of indemnity and so far there is not a general conclusion on it in global sphere.T his article is attempting to do a detailed analysis on the various cases and legislation by a comparative method for the purpose of clarify ing the nature and validity of letter of indemnity.Key words:letter of indem nity;clean B/L;shipper;carrier1 保函的产生:承运人、托运人、收货人基于清洁提单的利益冲突清洁提单(clean B/L)指没有任何有关货物外表状态不良批注的提单,表明承运人在接受货物时,货物的表面状态良好(In apparent good order and condition)[1]。

所谓外表状态,指承运人凭目力所能观察到的货物状况。

因此,外表状态良好,并不排除货物内容存在凭目力不能发现的缺陷。

U CP500第32条规定: 清洁运输单据是指单据上并未明确宣称货物及/或包装有缺陷的条文或批注的运输单据。

托运人交运货物后,照例由理货员检点入舱,如发现货物的外表状况或其他事项有须加以批注说明的,则在理货单上加以批注,然后再由大副据以签发大副收据,承运人或船长签发提单加以转注,提单即成不清洁提单。

当承运人、船长或承运人的代理人依大副收据签发的提单中包含了明显申明货物及/或包装有缺陷的批注时 ,该提单即为不清洁提单(U nclean B/L,Foul B/L)。

一般说来,以下的批注如 内装货物外露 (Content Exposed)、 包破 (Bags Torn)、 锈蚀 (Rust Dam age)、 污损 (Stained)等都可使提单成为不清洁提单。

根据国际航运协会(International Chamber of Shipping )于1951年4月作出的规定,载有下列批注的提单,不构成不清洁提单:(1)不明显的指出货品或包装不能令人满意,如旧箱、旧桶等;(2)强调对于货物性质或包装所引起的风险,承运人不予承担,如 易腐烂货物,承运人对货物腐烂不负责任 ;(3)否认承运人对货物内容、数量、尺码、质量或技术规格的确知,即 不知条款 。

承运人在目的港交货时,对于货物的损害,只要不超出批注的范围,可免除责任。

根据 海牙规则 第3条第3款的规定,承运人应如实记载货物表面情况,即承运人有批注权。

承运人依据自身合理的判断(reasonable inspection)对货物的表面状况进行批注,对确定海上货物索赔中承运人所负的责任意义重大。

当货物运抵目的港后,收货人或取得代位求偿权的保险人进行索赔的依据就是将卸货后的验货单与提单中对货物质量和表面状况的规定、批注相比较,两者所差异之处就是承运人应承担的责任。

因此,为尽量减少自己的责任,承运人都会对所收到的货物状况做如实的批注。

另一方面,托运人希望取得无批注的清洁提单作为向银行结汇的凭证。

UCP500第32条规定: 除非信用证中明确规定可以接受,银行将不接受不清洁运输单据 。

在这种情况下,托运人交付了货物,取得不清洁提单,但却不能凭之从银行取得货款,势必造成极大的利益损失。

国际贸易中的买方(收货人)通常是期望依合同取得质量和包装都没有瑕疵的货物,而且不清洁提单的转让性较差,不能充分发挥提单的融资功能,所以收货人也希望取得清洁提单。

因此,托运人往往因为货物表面的不良状况而不能从承运人处取得买卖合同或信用证要求的清洁提单,导致托运人拒绝接受不清洁提单,货物返卸,从而造成巨大的经济损失。

1987年2月的 金马 轮案就是一例[2,3]。

在这种情况下,托运人的出路可以是更换货物,重新交付以获得清洁提单;或者与买方联系修改买卖合同或修改信用证,使不清洁提单能被接受。

但是,这两种方法都耗时太久,会导致船期损失。

在航运和国际贸易发生冲突而又没有便捷的解决途径时,保函的做法应运而生。

托运人以保函的形式保证承运人因签发清洁提单而产生的有关货物赔偿责任由托运人承担。

这样,托运人取得清洁提单顺利结汇,承运人也无须为签发清洁提单而承担最终的责任,看上去似皆大欢喜的结局。

但是,由于保函在法律上具有极大的不确定性,所以自其产生起就笼罩在欺诈的阴影下,因此在断言保函的存在价值之前,首先应明确其法律性质。

2 保函的性质及法律关系(1957)1Lloyd s Rep.31关于保函的性质,国际上存在不同的观点。

英国法院在著名先例Brow m Jenkinson v.Percy Dalton 案中确立了对保函的定义: 保函是一种申明失实,意在侵权的非法协议。

但英国法院的理解只是从保函的效力上做出定义,并未阐明保函是哪种协议。

我国台湾有关规定认定保函为保证合同[4]。

这种观点值得商榷,因为保证合同是从属于主债务的合同,而保函则没有这种情况。

二者不可混为一谈。

比较普遍的观点认为保函是托运人出具,用以承担因签发清洁提单等行为而产生的一切责任的担保文书,它是托运人和承运人之间达成的,由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议[5,6]。

笔者亦赞同此观点。

保函的特征可概括如下:(1)当事人是托运人和承运人;(2)托运人附条件对承运人承担责任;(3)托运人对承运人的赔偿责任只限于大副收据批注的范围内;(4)单务性,即承运人享有得到赔偿的权利而不承担任何义务,而托运人只尽赔偿的义务而不享有任何权利。

承运人接受托运人的保函,出具清洁提单后,对与收货人、托运人、承运人之间的关系产生了实质性的影响。

88上 海 海 运 学 院 学 报20032 1 承运人与收货人收货人依据提单向承运人主张货物的权利。

在有保函的情况下,凭保函签发的提单依然有效,并不影响收货人依提单应享有的权利。

至于凭保函签发提单行为本身,实质上构成对收货人的欺诈,是一种提单欺诈行为。

应该明确的是,不管这里的保函是否是欺诈性保函,只要货物实际与提单不一致,就是欺诈行为,承运人应向收货人承担赔偿责任。

2 2 托运人与收货人托运人与收货人之间的关系依买卖合同确定。

买卖合同中通常对货物的质量和包装有比较严格的规定。

当托运人以保函换取清洁提单,使与合同不符的货物装船时,收货人可以要求托运人赔偿损失。

当然也可以选择承运人提起赔偿损失的请求。

2 3 托运人与承运人托运人与承运人之间的关系原以海上货物运输合同确定。

保函出现代表着托运人许诺承担承运人因签发清洁提单而产生货物损害赔偿责任。

这是托运人和承运人对应向收货人承担的赔偿责任的内部划分。

这里的实质性问题就在于保函是否有效,在什么范围内有效。

3 保函的效力及效力范围3 1 国际上的不同态度3 1 1 英美法院的传统观点在Brow m Jenkinson v.Percy Dalton 案9中,托运人交付的货物 浓缩橙汁装在 破漏桶子 (old and frail containers in a leaking condition)里,但船东以托运人的保函为条件签发了清洁提单。

事后英国法院判决此保函无效。

船东赔偿了收货人或提单持有人因不正确提单内容所遭受的损失后,不能以保函向发货人索取补偿。

理由是:船方明知其在提单上的记载是不真实的,该保函具有欺诈性。

依据普通法的原则 欺诈使一切归于无效 ,保函亦无效。

自Brow m Jenkinson v.Percy Dalton 案后,英国法院通过一系列案例确立了 保函是一种申明失实,意在侵权的非法协议 的观点。

[1972]A.M.C.1440at p.1448;首见[1970]A.M.C.1088 [1952]A.M.C.1449at p.1501与英国同为判例法国家的美国选择了近似的立场。

在 Demsey&Assocs v.SS.Sea.Star 一案中 ,美国法院认定保函违反了 海牙规则 第3条(3)、(8)款而无效。