第四章商主体与商行为第一节商主体一、商主体的概念与特征（一）商主体的概念1、概念。

商主体在传统商法中又称为“商人”。

是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。

作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能独立享受商法上的权利和承担商法上义务。

学者们在概括商主体概念时，往往强调其主体的基本特征，认为“商业主体者，乃指商业上权利义务所归属之主体也”。

商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。

然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。

也就是说，法律上通常要求商主体必须以持续地从事某种营利性商行为作为其基本构成条件，并规定凡是以从事特定的商行为作为其经常性职业的个人或组织，均可依法定程序成为商人。

与早期商法不同，在现代的商人法或商习惯法中，商人(商主体)概念并不具有非常确切的法律含义，也并不被作为一个独立的阶层被加以保护。

1808年的《法国商法典》率先废除了以商人为标准界定商法内容的旧的商人法原则，而代之以通过商行为来界定商法范围的所谓商行为法原则，并禁止任何自然人享有商业特权。

2、商主体的构成条件。

按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。

也就是说，作为商人必须具备四个构成条件：(1)商主体所从事的必须是商行为，并且这种商行为应当具有特定性；(2)商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体，是具体商事营业活动的主人，是商行为权利义务的实际承受者；（3）商主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属于商人；(4)商主体须以特定的营利性活动为其职业或经常性营业，从事非营业性营利活动者按照不少国家的法律规定也不属于商人之列。

（二）商主体的特征商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。

这些法律特征主要表现在：1．商事主体必须具有商事能力。

所谓商事能力系指商事主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。

这有两层含义：一是指商事主体必须能够参加商事活动，二是指商事主体有特定的经营范围。

2．商主体必须以营利性活动作为其营业内容。

也就是说，作为商主体要求其从事的必须是特定的商行为，并且必须是持续性地从事该种商行为且以该种商行为作为其营业内容的主体。

3．商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。

从法律上说，商主体资格的取得来源于商业登记制度，因此商业登记这一创设商主体的法律事实既决定着商主体商事能力之范围，同时又为商法对商主体的税收、工商管理奠定了基础。

正基于此，多数国家的法律规定均要求商主体的成立必须首先履行商业登记程序。

按照我国现行的工商登记法规，任何个人或社团组织凡欲从事营利性营业行为，成立企业法人、个人合伙企业、个人独资企业者，都必须履行登记手续，领取营业执照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。

最后，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。

也就是说，作为商事主体它必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能以特定范围的资产承担财产责任。

这一特征不仅将商主体与不具有独立资格的商业组织内部机构或商业辅助人区别开来，而且可以将商业合伙与不具备商业名称和独立主体资格的民事合伙区别开来。

二、商事主体的立法规制原则商事主体法定是各国商事法的普遍做法，但各国商事法规制商事主体的具体立法原则却因其商事法律编纂理念的不同而各所差异。

各国的立法规制原则主要可以概括为三个：（一）客观主义原则又称实质主义原则。

它是指商事法着眼于为行为自身的“商事”性质，并将商行为的行为人确定为商事主体。

按此立法原则，商事主体的确立并不是根据其特定“身份”，而应根据其所从事的是否属于商事行为。

首创这一规则的是1807年的《法国商法典》，该法典第1条明确规定：商人者，以商行为为业者。

德国旧商法典亦采此项原则。

但真正坚持和发展以客观主义原则规定商事主体的是西班牙1885年的商法典。

总之，客观主义原则重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商事主体的本质和范围，强调商事主体资格对商行为的依存，是现代商事理念的典型表现。

（二）主观主义原则又称形式主体原则。

指商事法确定商事主体时，主要着眼于商事主体本身的法律要求及其行为形式，以商业登记作为和从事商行为作为商人的共同条件。

1897年的《德国商法典》(史称《新商法典》)是采用该原则规定商事主体的代表。

依该法典第1条规定，“（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。

（2）营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。

”此原则表明商事主体不是依商事行为的客观性质来确定，商行为并无明确含义，而是强调商人这一概念在法律适用中的核心地位，认为商人从事的就是商行为，即是说法律上是用商人来界定商行为。

（三）折衷主义原则依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，同时又强调商人概念的独立存在价值。

法国现行商法典是采用这一原则的代表，日本商法典亦采用此原则规定商事主体。

三、商主体的分类在大陆法国家的商法理论中，通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分，这些分类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求。

（一）商个人、商法人与商合伙这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。

1．商个人。

又称“商自然人”、“个体商人”。

它是指按照法定程序取得了特定的商事能力，独立从事营业性商行为，依法承担商法上权利和义务的个人或自然人。

按照传统商法学者的认识，商个人本质上亦是由商法所拟制的主体，其中不仅包括事实意义上的个体商人，而且包括“个人之商号”，“即指个人单独出资所经营之商业。

”此类个人商号之主人，不仅可以以商号的名义从事商行为，而且应独立承担商事法上的权利、义务和责任，他与代理其实施商行为的商业辅助人具有不同的地位。

因此，“独资经营之商业，其一切业务进行，概由营业主人自己负责”，“商号财产不足清偿债务时，应由号东以其家产扫清偿之责，不得借口倒号，以商号财产为偿还责任之范围。

”2．商法人。

在大陆法各国民商法实践中又称“营利性法人”，在我国法中则称之为“企业法人”。

它是指基于营利性营业目的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法独立享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。

各国民商法中普遍存在的股份有限公司、有限责任公司和其他从事营利性营业的有限责任企业或组织，均属于商法人之列。

可以说，商法人是现代商事活动中最基本的商主体类型。

商法人不同于商个人和商合伙之处在于：商法人是某种社团组织，它对外具有独立的商法上的主体资格，对内具有统一的意思机构和执行机构；商法人具有区别于其投资者的独立财产和财产权；商法人是独立承担财产责任的有限责任主体。

此外，商法人在其行为内容、权利能力、设立条件和法律适用上又具有不同于非营利性法人的一些特征。

3．商合伙。

又称为“商业合伙”或“合伙企业”，它是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合体。

在大陆法民商法理论中，合伙曾长期被视为一种合同关系，而非法律上的主体。

特别是在传统民法中更是如此。

这一状况随着各国法相继赋予合伙(特别是商业合伙)以独立的诉讼法能力、权利能力和商业名称权，已经发生了重要的变化。

近年来的许多学者均认为，应当将合伙视为独立于自然人和法人之外的所谓“第三类主体”。

对于合伙的商法上的地位问题，各国法律的规定不尽相同。

按照某些大陆法国家的法律规定，合伙有非营利性(民事)合伙与营利性商合伙之分，并且仅后者才须经注册登记而设立。

但民事合伙比较强调合伙人之间的权利义务关系，即将合伙视为当事人之间的一种合同关系；而商事合伙更加注重合伙人之间的集合性，将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。

这点已为许多国家的商事立法所证明，即相当一部分国家的商事法认为，商合伙本质上应属于营利性合伙组织。

例如英国《1890年合伙法》第1条和第4条称：“基于营利目的而共同从事某项经营”的“多个人的集合”为商合伙。

此种具有独立名称和诉讼能力的多个人的集合，甚至可以被称为“商行”。

美国《1940年统一合伙法》第6条则规定：合伙“为二人以上以营利为目的而经营一种共同事业之社团”。

按照我国《合伙企业法》的有关规定，带有商事性质的“合伙企业”具有某些主体属性。

（二）法定商人与注册商人这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而进行的分类。

1．法定商人。

是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体。

按照许多国家的民商法规定，法定商人多以实施商行为为其营业内容，如从事不动产交易、有价证券交易、保险业务、银行金融、海事行为等业务的商人；但在某些国家，从事商事代理、居间行纪、特种行业服务等营业者也须依法定商人登记途径设立主体。

设定法定商人通常须依特定的管理规定履行特殊的商业登记程序。

依照我国的现行法律规定，设立此类商主体须在工商登记程序之前，首先履行行政审批(特许)手续。

2．注册商人。

是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体。

按照大陆法国家的商法理论，注册商人经登记核准的营业内容，并非必然属于商行为(非绝对商行为)的范畴，但由于此类主体是以营利性营业方式从事经营活动，并且选定了商业登记程序作为主体认定的前提，故法律上均推定其为商事主体。

从各国的商法实践来看，注册商人是商事领域中最普遍的商事主体。

（三）大商人与小商人这是某些大陆法国家商法实践依据商主体是否规范地适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。

1．大商人。

又称“完全商人”，它是指以法律规定的商行为作为其营业范围，并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体。

大商人概念仅相对小商人概念而存在，大商人通常从事法律确认的某种商事营业行为，其设立须符合法律规定的登记条件(特别是注册资金和营业规模条件)，其形式通常为企业组织或社团组织，其规模则多为大中型企业。

应当说，大商人实际上是符合典型商人标准的一般性商主体。

2．小商人。

又称“不完全商人”，它是指从事商法规定的某些商行为的当事人，依商业登记法的特别规定经登记而设立的商主体。

大陆法中采用这一概念的国家主要有德国、日本和意大利。

按照这些国家商法的规定，小商人所从事的商行为主要是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业；小商人的营业规模通常较小，低于商业登记中关于企业组织注册资金或营业条件的标准；在商业登记上仅适用特殊灵活的登记规定；小商人不适用“有关商业登记、商号及商业帐簿的规定”(《日本商法典》第8条)。