洞穴奇案读书笔记陈洁琳法学1101 1103110113书名：洞穴奇案作者：（美）彼得.萨伯译者: 陈福勇，张世泰出版者: 生活.读书.新知三联书店版次: 2012年4月第一版，第一次印刷笔记：（开始时间：20140410）1.书的类型：论说性书，法学案例分析2.整本书的内容：通过对一个虚拟的案例的讨论，用不同的虚拟法官发表不同的意见，来阐述各个法学流派的学说。

3.全书的架构：主要分两个部分，第一个部分是作者的前人富勒写的，给出了虚拟的案例，还有5位虚拟法官的讨论情况。

第二个部分是作者萨伯新增加的对该虚拟案例的延伸观点的讨论。

各个法官的意见之间基本上相互独立，但是后面的法官会对前面法官的意见进行评述。

4.作者要解决的问题：通过的虚拟案例的分析，阐述各个法学流派的观点，以及其思考过程和依据，表明他们之间的矛盾和冲突。

至于读者接受哪个学说，哪个学说最有说服力，由读者自行决定。

读者应该是通过案例思考什么，而不是不假思索地从中得到什么。

5.全书的关键语句：通过案例传达一种复杂而微妙的平衡。

6.法官观点摘要与个人感想：观点一：尊重法律条文。

首席法官特鲁派尼有罪但应获得行政赦免观点二：探究立法精神。

福斯特法官无罪（感觉有一点古典自然法学派的思想。

）A.案发时不在联邦法律管辖下，属于自然法管辖观点（下一个唐丁法官进行了有力的反驳，我个人也同意唐丁的观点。

）B.在洞穴里被困人制订了新的“政府宪章”（福特斯法官在叙述这个观点的时候完全忽略了被害者意愿这一项，到底五个人之间的契约是否成立，还有待商讨。

）C.价值讨论：1个人与4个人价值（个人觉得用价值论来讨论生命权简直就是在扯谈，一个人的生命难道比4个人的价值来的低吗？如果陷入价值判断的漩涡简直就是在侮辱人性。

）D.法律精神（立法目的）与法令文字孰轻孰重（对于立法目的作为无罪理由唐丁法官也进行了批判，我个人同意唐丁法官的观点。

）E.属于正当的自我防卫（后文唐丁法官也反驳道如果适用4个人是正当防卫，那么如果被吃掉的威特莫尔进行暴力杀死他们防止自己被吃掉，那么他就不能适用正当防卫免责，他将构成谋杀，多么荒谬的逻辑啊！）观点三：法律与道德的两难。

唐丁法官弃权A.首先否定了福斯特的观点，证明其观点逻辑荒谬①福斯特以自然法为依据的荒谬，法官身处在联邦法中怎能适用自然法②暴力建立契约（我不赞同，这里契约是否已经成立有待商榷。

）③刑法立法目的多源（同意，怎能已个人观点揣测立法者目的。

）④自我防卫逻辑荒谬（前文已述。

）B.饥饿不是杀人的理由C.最后价值讨论，10个死去的救援人员的价值（和福斯特犯了同样的错误，陷入了对于生命权的价值讨论，荒谬！）观点四：维持法治传统。

基恩法官有罪A.行政赦免法院无法指示行政机关，不然会造成只能混乱。

B.目的解释不等于自由立法，不然会造成法律的混乱（到底是法律约束法官还是法官创造法律。

）C.立法至上D.目的解释，可是目的何在（那么法律中的漏洞更是仁者见仁智者见智，更加不存在所谓的漏洞。

）观点五：以常识来判断。

汉迪法官无罪（个人觉得这个法官是个社会法学派）A.法律为人服务才有意义，并建议法庭应该考虑民意，而9成以上民意认为应该宽恕被告或者给予象征性惩罚后释放。

（根据社会的稳定来决定个人观点。

）B.运用常识断案（结合社会经验，社会风俗，典型的社会法学派。

）总结：正反观点相当，初审法院维持有罪判决和量刑。

五十年后，萨伯添加九大法官观点观点六：撇开己见。

首席法官伯纳姆有罪基本同意基恩法官的观点四，并作了进一步阐述。

对立法机关而言，法律与道德不可分离；对司法机关而言，道德与法理相互独立。

法官不应以道德名义否决法律，或者以解释的名义混淆道德与法律，原因有三：1，法官与整治过程完全隔绝，不向人民负责，职责就是遵守法律行事；2，当法官以个人道德观代替或者削弱法律时，有史可鉴，会带来极大的恶果；3，我们所生活的多元社会导致不存在一致的道德或者正义，如果不顾法律去实施个人的正义观念，并使之成为规则，那就会冒犯和压迫道德观点与我们不同的人。

伯纳姆提到一个古老的法律专业笑话：如果你想研习正义，那你应该离开法学院到哲学系或者神学院去注册。

（我想到另外一个笑话，应用技术的尽头是基础学科，基础学科的尽头是哲学，哲学的尽头是神学，神学的尽头是精神病院。

）观点七：判案的斟酌权。

斯普林汉姆法官赞成撤销判决抛开抽象的正义，理性，常识或者道德观念，从技术上认为紧急避难抗辩成立。

此外，惩罚被告有悖于法律的目的，关于谋杀的法律条文目的并不清晰，是阻止未来的犯罪？对没有学会控制自己性的公民实施强制性改造提供正当依据？发泄人类的天然报复需求？但无论哪一种意图都没有为惩罚被告提供正当理由。

最后，任何拒绝减轻情节的法律条文都明显是对被告人基本公平权利的侵害，或者是对法律正当程序的违反，法官需要能灵活地采用与罪行相符的刑罚。

（态度有点暧昧，没有明确说无罪。

）观点八：一命换多命。

塔利法官无罪（典型的功利主义，陷入错误的价值判断）A.更多的人活下来总比更少的人活下来好。

（生命权不能价值判断，完全不同意这个法官观点。

）B.塔利法官还认为，紧急避难比行政赦免更为适用，理由有三：1，紧急避难抗辩在法官和法院可控的范围内；2，紧急避难抗辩不仅仁慈而且公正；3，紧急避难是法律，行政赦免超越于应得的惩罚之外的礼物，如果因为法律过于严厉而宽恕，这无异于无根据的怜悯。

（个人觉得不适用紧急避难，根据案例的环境描述，其他4个人当时不吃掉威特莫尔并不会立刻死掉。

相对于紧急避难，还不如行政赦免。

）观点九：动机与选择。

海伦法官无罪A.强奸案的警示：强奸案受害者的顺从并不是真正的同意。

人们可以有意识做某种行为（顺服强奸者），但同时又违背自己的意愿（没有故意）。

B.被告杀人是唯一的求生选择。

C.基于紧急避难的杀人是正当的。

(根本不构成紧急避险。

)D.防止带有偏见的判决：对于因饥饿而盗窃违法的案例，认为这是带有偏见的判决，应该推翻。

（个人觉得两个案例确实不能放在一起比较。

前者还有其他选择余地，而探险者们没有其他选择余地了。

）E.没有目的的惩罚毫无意义。

观点十：生命的绝对价值。

特朗派法官有罪，但将案件发回重审。

对紧急避难抗辩的争论毫无意义，任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。

一个生命与无限个生命都一样珍贵，所以塔利法官观点八的计算方式不成立。

附带一提，也因为生命如此珍贵，特朗派法官同时也反对强制死刑。

（这位法官是个稀罕的圣徒，后出场的戈德法官讽刺说：“如果探险者们具有特朗派法官痴心妄想的天赋，那他们就永远不会产生饥饿感”，觉得这个法官适用道德在约束和审判。

）观点十一：契约与认可。

戈德法官有罪A.契约并没有成立。

（我同意）B.无罪判决可能会导致悲剧重复发生。

C.否认紧急避难，受害者有权保卫自己，这与被告出于紧急避难杀害被害者相矛盾。

D.法律与情感、文化不能截然分开。

E.理性与情感不应截然分开：没人可以在语境之外进行法律推理，语境总是影响着人们的推理目的和内容。

理性、情感和法律一样，都是文化的产物。

不能只根据理性来判断被告是否有罪。

观点十二：设身处地。

弗兰克法官无罪表示不能惩罚不比自己坏的人。

(最短的判词)观点十三：判决的道德启示。

雷肯法官有罪（社会法学派，从预防犯罪的角度）A.严格惩罚犯罪是预防犯罪最有效的手段。

B.废除免责事由有助于减少犯罪。

C.被害人再等几天的请求被漠视。

D.惩罚犯罪是对理性犯罪的威慑。

根据囚徒困境理论，必须提高背叛者的成本，才能减少背叛，是博弈双方合作。

惩罚犯罪就是提高了犯罪的成本，促使人们守法。

E.意识形态不应左右法律。

F.法官不能凭常人之心履行职责：法官应该把自己的日常行为和职业行为清晰的分开。

(我没看出来道德启示，而且感觉这个判决适用到其他案子也适用，分析的太笼统，不太赞成这种广大的分析观点。

)观点十四：利益冲突？邦德法官弃权A.回避理由：审理过一种电压变专利的案子，这种电压表用于探险者携带的无线电。

B.自由裁量权不可避免:应给与法官自由裁量权，承认自由裁量权不可避免，竭尽全力去避免滥用自由裁量权。

负责任的运用它，并不会必然变成自由裁量权的冒用。

自由裁量权不会在很大程度上“改造”法律，让不确定的边缘地带也变得确定。

借助自由裁量权，如何把法律适用于某种尚未预见的案件的方案，就可确定下来了，而不是相反。

C.新“社会契约”源自被当前法律的拒绝。

被告通过无线电咨询了相关法律问题，没有得到回答，无线电中断随后即掷骰子杀人了。

由于跟无线电的电池有关，法官N选择回避（我觉得这个法官对于这个案件很纠结，挖空心思终于找到了可以逃避问题的无线电专利案件，使他可以回避判决此案。

）7.对于书中问题的个人思考：A.到底是法律约束法官还是法官创造法律？在我看来，这也许是整本书中最为重要的一个问题，这个问题由特鲁派尼法官首先提出，其他法官也都多多少少对此问题作出了自己的回答，只有回答了这个问题，才有可能对其他的问题，比如说自然法用与实定法的问题，比如说自由裁量权的问题，作出解答。

我的回答：理论上来说，如果法律条文非常明确的话，那么法官们当然是应该忠实于法律条文的，但问题就在于，在现实生活中，法律条文往往并不是那么清楚，在这种情况下，我认为，法官对法条做出自己的阐释则无可厚非。

那么，在本案中，法条足够清楚明确吗？在本案中，故意（willfully）这个词的意义明确吗？我觉得这个词的意义可能并不像我们以为的那样明确。

在这种情况下，在我看来，法官们尝试着对这个词作出自己的解释我认为是合适的。

所以，法官应该在这两者中间寻求一种平衡点，不能完全否定，也不能完全肯定。

B.关于自由裁量权的问题。

自由裁量权增加了法律的不确定性，对于法官个人法律素养具有很高的要求，自由裁量权的使用出现了上述的一个案子多种判决的情况。

对于美国这种陪审团和联邦法律制度来说，自由裁量权有利于公正公平。

但是，对于中国来说，不适合给法官们过多的自由裁量权，首先法官的个人素质没有美国法官那么高，其次法律制度不适合过多的自由裁量。

C.生命权的价值判断问题。

这个问题让我想起了哈佛公开课的一个问题：有一群小朋友在两条铁轨附近玩耍，一条铁轨还在使用，一条已经停用；只有一个小朋友选择在已停用的铁轨上玩，其它的小朋友都在仍在使用的铁轨上玩。

这时火车来了，而你正站在铁轨的切换器旁。

让火车停下来已经不可能了，但你能让火车转往停用的铁轨，这样的话你就可以救了大多数的小朋友。

但是，那也意味着那个在已停用铁轨上玩的孤独小朋友将被牺牲掉。

你该怎么办？或者就让火车开过去吗（你不采取任何动作）？对于这个问题，特朗派特法官已经说的很清楚了，生命是不可估价的，我和他一样，都认为塔利法官的看法纯属扯淡，没有什么理由认为多数人的生命就要比少数人的生命重要。