性别实行的差别待遇,或者就Байду номын сангаас样的情形采取不同的
对待或就不同的情形采取同样的对待，以及专门针
对某人或某事采取行动等；专断措施是指东道国政
府罔顾法治理念，独断专行，缺乏合法 和合理的依
据对待外国投资者。 a
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三、我国投资条约中的公平 与公正待遇条款的立法模式
及完善建议
（一）我国的立法模式
1、不附加任何条件地规定公平与公正待 遇
二、公平公正待遇包含的要 素
由于国内外学者对公平与公正待遇的含义、 与哪些具体规定相关存在不一样的意见和看 法，另外不同案件包含的主要要素也一样， 所以拟就目前仲裁庭经常考量主要的几种要 素进行阐释，并加以分析评述。
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善意原则
谈到的所谓习惯国际法最低待遇标准时, 经常被
引用的“尼尔”案是个里程碑案例。“尼尔”案确
NAFTA第1105条及2001年7月NAFTA自由贸易委员会 对NAFTA第1105条的约束力解释，将公平公正待遇解 读等同于国际最低待遇。美国2012年颁布的“双边投资 协定”示范文本中，更是明确将公平和公正待遇认定为 国际最低标准的一部分。这种做法得到了大多数发达 国家的赞同。因为，在作为资本输出国时，此种做法 可以为投资者在东道国的投a 资提供有效的保护屏障；6
2、在条约中明确规定公平公正的适用范 围
《北美自由贸易协定》（NAFTA)是此种条约实 践的典型代表 。 第1105 条的标题为“最低待遇 标准 ”，其第1款规定：“任何一方应当依据国际 法为另一缔约方投资者的投资提供包括公平公正 待遇及全面保护与安全在内的投资保护 。”
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3、将公平公正待遇等同于国际最低待遇
此类条约虽然较为少见 ,但却对近期的投资仲 裁产生了深远的影响 。2004年《美国双边投资保 护协定范本》与 2003年《加拿大海外投资促进保 护协定范本 》是此种条约实践的典型代表 。 2004年《美国BIT范本》第5条第二款规定：“第一 款规定的给予覆盖投资的国际最低待遇即习惯法 给予外国人的国际最低待遇 。'公平公正待遇 '…… 不要求缔约国给予投资者a 国际最低待遇之外的待 4
庭认定阿根廷违反了公平和公正待遇条款，因为《紧急
状态法》的出台改变了原有的收费制度，致使投资者因
此而蒙受损失。
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正当程序
正当程序是指东道国应给予外国投资者在独立 的法庭以公正听审的机会，外国投资者在审理前应 得到应有的信息以及东道国应可信地处理涉及外国 投资者的案件。美国2012年最新发布的《双边投资 条约范本》对正当程序明确规定：“公平和公正待遇 是指根据世界主要法律体系中的正当程序要求，在 民事、刑事和行政程序中不a 得拒绝司法的义务。” 12
国际最低标准
• 国际最低标准待遇是由“拒绝正义”的概念发展
而来的，它要求东道国实行正当程序，保障外国
人免受非正义的待遇。最低待遇标准源自国际交
往初期，目的在于为外国人创造等同于本国人待
遇的理想状态。尼尔诉墨西哥案及罗伯茨诉墨西
哥案是涉及最低待遇标准的案例，虽然该案与国
际投资并无关系，但此案却首次对最低待遇标准
的进行了确认。美国-墨西哥普通诉求委员在尼尔
案的裁决中指出：“一国政府行为合理与否应将其
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受到虐待的控诉中，起决定作用的重要标准之一是外 国人和本国人是否受到平等对待，但基于国际法因素， 这种平等对待并非检验政府行为是否正当的终极标准， 概括而言，外国人应享受的待遇必须符合文明国家的 普遍标准。”
国际投资法之公平公正待遇
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一、公平公正的概念
1、不附加任何条件地规定公平与公正待遇
英国、德国、中国是此种条约模式的践行者。 例如2005年《英国双边投资保护协定范本》第2 条第二款规定：“任何缔约方公民或公司的投资 在任何情况下，应对在其领域内的投资应获得公 平公正待遇。”
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2、将公平公正视为国际法赋予投资者的权利
立的标准其实应该是较高的，所以在国际社会也是
得到了认同，符合当时的国际习惯法。尼尔案所确
定的仲裁规则在以后的仲裁实践中也被反复引用，
尤其是一些被告的东道国，它们经常引用尼尔案的
裁决来说明只有在具有恶意或极端恶劣情况下才违
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• 然而，近期的实践却表明，这个“门槛”不断降
低，甚至已然不复存在，仲裁庭对公平与公正待遇 的理解越来越呈现出扩大化的趋势。投资者基于自 身利益考虑，一般会对最低待遇标准作扩张性的解 释，以便更严格地约束东道国行为，获得更高标准 的保护，而相当部分的仲裁庭支持投资者的这种立 场。 在Mondev国际公司诉美国案证明了这一点，该 案仲裁庭认为：“尼尔案所确定的仲裁规则时代为 上世纪20年代的国际法规范，当时的国际社会无论 是对个人还是对投资，保护力度都是比较弱的，程 度也是相对较低的。时至今日，个人无论实体权利 还是程序权利在国际习惯法上均有了相当的发展。 如果罔顾这些发展，将‘公平与公正待遇’与‘充 分的保护与安全’的含义a 仍囿于20世纪20年代时期9
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透明度原则
Metacled案的仲裁庭对透明度进行了定义：“应 当保证投资者方便的知悉条约项下的可能对其有影 响的任何与发起、完成和成功经营投资相关的法律 要求。在这个问题上必须不存在任何怀疑和不确定 的空间。”
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5 不得有歧视性行为和专断措 施
歧视性行为特指东道国非基于国籍而是基于其他
因素对外国投资者实行的差别待遇，诸如基于种族、
2 稳定的法律和商业环境
东道国法律体系的稳定性是投资者决定投资时 的重要考量因素，投资者基于该稳定性作出投资后， 有理由要求东道国保持这种稳定性。在投资前，投 资者常常需要了解一国的法律、商业环境，并基于 相信此环境不会的变化的判断做出投资决策，因此 在投资中，如果投资者据以信赖的投资环境的稳定 性发生了变化，东道国应当a 及时通知投资者。 10
• 在CMS诉阿根廷案中，阿根廷TNG公司部分股权被
美国CMS公司1995于年收购。2001年，阿根廷颁布了
《紧急状态法》用以应对严重的经济危机。这使得TNG
公司收取的使用费不得不因为通货膨胀而调整，CMS收
入大减。美阿两国双边投资中有“维持稳定投资框架和
实现经济资源最大化有效利用”这一规定，据此，仲裁