国际投资法之公平公正待遇
然而,近期的实践却表明,这个“门槛”不断降低,甚至已然不复 存在,仲裁庭对公平与公正待遇的理解越来越呈现出扩大化的趋势。投 资者基于自身利益考虑,一般会对最低待遇标准作扩张性的解释,以便 更严格地约束东道国行为,获得更高标准的保护,而相当部分的仲裁庭 支持投资者的这种立场。 在Mondev国际公司诉美国案证明了这一点,该 案仲裁庭认为:“尼尔案所确定的仲裁规则时代为上世纪20年代的国际 法规范,当时的国际社会无论是对个人还是对投资,保护力度都是比较 弱的,程度也是相对较低的。时至今日,个人无论实体权利还是程序权 利在国际习惯法上均有了相当的发展。如果罔顾这些发展,将‘公平与 公正待遇’与‘充分的保护与安全’的含义仍囿于20世纪20年代时期外 国人人身安全保护的层面,显然没有说服力的。根据现代国际法的观点 ,一项违背公平与公正待遇的行为并不需要相当的恶意,国家也可能在 没有恶意的情况下不适当不合理的损害了投资。”
2 稳定的法律和商业环境
东道国法律体系的稳定性是投资者决定投资时的重要考量因素, 投资者基于该稳定性作出投资后,有理由要求东道国保持这种稳定性 。在投资前,投资者常常需要了解一国的法律、商业环境,并基于相 信此环境不会的变化的判断做出投资决策,因此在投资中,如果投资 者据以信赖的投资环境的稳定性发生了变化,东道国应当及时通知投 资者。
1 善意原则
谈到的所谓习惯国际法最低待遇标准时, 经常被引用的“尼尔”案 是个里程碑案例。“尼尔”案确立的标准其实应该是较高的,所以在 国际社会也是得到了认同,符合当时的国际习惯法。尼尔案所确定的 仲裁规则在以后的仲裁实践中也被反复引用,尤其是一些被告的东道 国,它们经常引用尼尔案的裁决来说明只有在具有恶意或极端恶劣情 况下才违反最低待遇标准,以此提高公平公正待遇的东道国应给予外国投资者在独立的法庭以公正听审 的机会,外国投资者在审理前应得到应有的信息以及东道国应可信地 处理涉及外国投资者的案件。美国2012年最新发布的《双边投资条约 范本》对正当程序明确规定:“公平和公正待遇是指根据世界主要法律 体系中的正当程序要求,在民事、刑事和行政程序中不得拒绝司法的 义务。”
国际最低标准
若一国政府 的行为达到极端恶劣的暴行、恶意、故意漠视的程度,或者任何一个 正派与不偏不倚的人均认为该政府行为无法容忍,则该政府行为构成
对国际最低待遇标准的违法 。”
二、公平公正待遇包含的要素
由于国内外学者对公平与公正待遇的含义、与哪些具体 规定相关存在不一样的意见和看法,另外不同案件包含的主 要要素也一样,所以拟就目前仲裁庭经常考量主要的几种要 素进行阐释,并加以分析评述。
在CMS诉阿根廷案中,阿根廷TNG公司部分股权被美国CMS公司1995于 年收购。2001年,阿根廷颁布了《紧急状态法》用以应对严重的经济危机。 这使得TNG公司收取的使用费不得不因为通货膨胀而调整,CMS收入大减。 美阿两国双边投资中有“维持稳定投资框架和实现经济资源最大化有效利用 ”这一规定,据此,仲裁庭认定阿根廷违反了公平和公正待遇条款,因为《 紧急状态法》的出台改变了原有的收费制度,致使投资者因此而蒙受损失。
三、我国投资条约中的公平与公正待遇条款的 立法模式及完善建议
(一)我国的立法模式 1、不附加任何条件地规定公平与公正待遇 2、在条约中明确规定公平公正的适用范围 3、将公平公正视为国际法赋予投资者的权利
(二)完善建议 1、在条约中明确确定公平公正待遇的定义 2、在条约中明确确定公平公正待遇的适用范围 3、条约中明确规定公平公正待遇适用的例外
《北美自由贸易协定》(NAFTA)是此种条约实践的典型代表 。 第1105 条的标题为“最低待遇标准 ”,其第1款规定:“任何一 方应当依据国际法为另一缔约方投资者的投资提供包括公平公正待 遇及全面保护与安全在内的投资保护 。”
2004年《美国BIT范本》第5条第二款规定:“第一款规定的给予覆 盖投资的国际最低待遇即习惯法给予外国人的国际最低待遇 。'公 平公正待遇 '……不要求缔约国给予投资者国际最低待遇之外的待 遇 ,也不创设额外的实体权利 。”
4 透明度原则
Metacled案的仲裁庭对透明度进行了定义:“应当保证投资者方 便的知悉条约项下的可能对其有影响的任何与发起、完成和成功经营 投资相关的法律要求。在这个问题上必须不存在任何怀疑和不确定的 空间。”
5 不得有歧视性行为和专断措施
歧视性行为特指东道国非基于国籍而是基于其他因素对外国投资者 实行的差别待遇,诸如基于种族、性别实行的差别待遇,或者就同样的 情形采取不同的对待或就不同的情形采取同样的对待,以及专门针对 某人或某事采取行动等;专断措施是指东道国政府罔顾法治理念,独 断专行,缺乏合法 和合理的依据对待外国投资者。