民法总论一、两大民法本位（民事立法的基本价值取向）及主要观点1.权利本位：权利是民事法律体系的核心，（1）权利是目的，义务是手段（2）权利为中心构建规范体系（3）权利是民法首要保护对象，权力之间的关系是民法首要调整对象2.社会本位（代表人物史尚宽）民事立法在保障民事主体个人权利的同时，应当兼顾社会利益。

为了维护社会利益，应对民事权利进行必要限制（1）兼顾社会利益（2）权利的限制（3）保障社会整体利益的内容3.权利本位的实践：（1）契约自由制度（2）过失责任原则（3）所有权绝对（神圣不可侵犯）原则4.社会本位的实践（1）契约自由的限制：如公序良俗原则（2）无过错绝对责任制度（3）所有权绝对原则的限制：物权法定原则陈本寒观点：反对社会本位（1）民法是私法，维护社会利益有违私法属性（2）民法对私权限制只是要求主体不得损害社会利益而不是要实现社会利益（3）以社会利益为本位容易混淆公法与私法的分类，不符合各国立法实际。

二、民事主体1.民事主体的法律意义与社会意义：（1）法律上民事主体是指依法享有民事权利能力并依法享有相应的能力，能够独立承担民事义务，行使民事权利的人，包括法人和自然人。

（2）社会意义：民事主体是人，可以是一个人（公民）也可以是人的集合体（法人）。

无生命体一定不能是民事主体，财产一定只能是客体。

（民法保护的是死者的生命痕迹，而不是死者的权利，民通第九条明确规定死者不享有民事权利能力）2.公民自从生时起自死亡时止享有民事权利能力（民通第9条），十八周岁以上或年满十六周岁不满十八周岁以自己劳动收入作为主要生活来源的为完全民事行为能力人（民通第11条），年满十周岁的未成年人是限制民事行为能力人，不满十周岁是无民事行为能力人。

（民通第12条）胎儿利益保护问题：总括的保护主义（瑞士法）-视为出生，与自然人同等看待。

个别的保护主义：赋予部分权利，我国采取这种立法例。

公民失踪及宣告死亡问题见民通20条-25条。

2.1 监护（1）监护制度是依托于公民民事行为能力与民事权利能力不重合的特殊情况而设立的制度，陈本寒观点：身份权说，监护是一项身份权利，理由：监护人权利占主导地位，义务为次要地位。

监护人资格以血缘为依托，是建立在特定身份基础上的权利。

（2）监护的主体包括：未成年人的父母、未成年人的近亲属（祖父母外祖父母，兄姐）、关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任并经有关单位（父母所在单位或住所地村委会居委会）同意、精神病人近亲属（配偶、父母、成年子女、其他近亲属）、精神病人其他亲属朋友愿意承担监护责任并经有关单位（父母所在单位或住所地村委会居委会）同意、父母所在单位以及精神病人所在单位以及住所地村委会居委会及民政部门（关于国家机关或者相关单位能否担任监护人以及是否有能力履行职责存在争议，如民法通则第133条第二款以法定方式缩小了单位监护人的监管责任）。

（3）监护对象法律上为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，实质上为未成年人（年满16岁以自己劳动收入为主要生活来源的除外）和完全丧失辨认控制能力和部分丧失辨认控制能力的精神病人。

（4）监护内容包括保护义务和监管义务，除非为被监护人利益外不得处分被监护人财产。

3.法人是指享有民事权利能力和民事行为能力，能够独立享有民事权利并承担民事义务的组织（民通第36条）：（1）法人是组织，是人的集合体，是法律拟制的主体。

民通观点分为企业（营利）、机关（公权力）、事业单位（科教文卫体）、社团法人（非营利社会组织）陈本寒观点：法人的民事权利能力亦适用民通第十条的规定，并不是特殊的民事权利能力，不受设立目的，营业范围，法律法规的限制。

通说违反了法律面前人人平等原则，并混淆了法人权利能力与行为能力的区别。

（3）陈本寒观点：法人民事行为能力与公民民事行为能力的限制（年龄与精神状况）依据不同，受其设立目的，营业范围，相关法律法规的限制。

法人分级不应该存在，或者说存在依据不应当基于民事权利能力的不同。

三、民事法律行为1.陈本寒观点：民事法律行为是民事主体（公民法人）设立、变更、终止民事权利和民事义务的法律行为。

陈教授认为民事法律行为的成立不以合法性为前提，意思有瑕疵的民事行为也可以是民事法律行为（无效民事行为除外），并且行为已告成立，只是其效力取决于其他行为或事实的是否成立（效力待定的民事行为）撤销权是否行使（可撤销民事行为）。

民事行为分类主要有单方行为、双方行为和多方行为，要式行为和不要式行为（陈本寒观点：行为人意思表示形式瑕疵属于意思表示瑕疵，使用民事行为效力补正制度（德国民法制度，我国未明确规定，包括①追认说，即把效力待定法律行为的追认看作补正制度；②确认说，这种观点认为补正是在引起法律行为无效的原因消除后，行为人或法院确认合同有效，或者当事人自行补足民事法律行为欠缺的有效要件或自行消除无效原因；③成立说，主张履行治愈合同不成立的瑕疵；④有效说，坚持德国法的补正制度，认为我国《合同法》第36条的规定属于通过履行使因违反法定形式而无效的合同变得有效。

）），主从行为，有因和无因行为2.瑕疵民事行为包括无效民事行为（主体不适格，意思瑕疵如欺诈胁迫且损害国家利益，恶意串通损害国家集体第三人利益，合法形式掩盖非法目的，损害公共利益，违反强制性规定），效力待定民事行为，可撤销民事行为（意思表示瑕疵包括欺诈、胁迫、乘人之危、内容重大误解、显失公平）3.代理知识点包括民通64条规定代理的定义特征及不得代理情形，代理的三个类型（65条第一款），三种不同代理权行使依据以及消灭原因（69条，70条），表见代理（有被授予代理权的迹象但实际没有代理权的无权代理，该特别无权代理无须得到追认即有效，家事代理不是表见代理，而是法定代理且该代理涉及事务以日常家事为限）四、民事权利1.民事权利的本质存在三种学说，包括意思说（代表人物萨维尼，权利即个人的意思自由或意思的支配，个人意思所能自由活动的空间，无意思即无权利）、利益说（代表人物耶林法律保护的利益，凡依法属个人的利益，无论是精神的还是物质的，均为权利）、法力说（代表人物梅克尔，法律上的力，总是由特定利益和法律上的力两个要素组成，该力是法律所赋予的）1.1民事义务是法律所加于当事人作为或不作为的拘束，具有强制性（不可放弃）、附属性（相对于权利）、民事责任的前提，无义务则无责任。

民事责任是债的效力的当然体现，义务在义务人不履行义务时会转化成债的关系，产生相应的民事责任。

2.物权知识点包括（1）不动产登记与动产交付（2）所有权（建筑物区分所有权包括专有权、共有权、业主大会成员权，相邻关系，两种共有关系以及优先购买权，无权处分与善意取得（无权处分的前提是有权占有，无权占有的状态下不存在无权处分也就不适用善意取得。

关于无权处分变有权处分的规定：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持与合同法51条无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的该合同有效））（3）用益物权（4）担保物权（担保物权从属于债权，抵押权可以是动产也可是不动产，质权只能是动产，留置权的前提是基于相同法律关系产生合法占有，担保物权诉讼时效效力原则上主权利优于从权利的规定：物权法202条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

解释第12条当事人约定或登记部门要求的担保期间不具有法律上的约束力。

担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应予以支持。

）以及占有（中国不认可时效占有，民通第79条规定所有人不明的埋藏物，隐藏物归国家所有。

物权法113条规定国家取得六个月无人认领遗失物的所有权。

陈本寒观点：拾得人只有义务，没有权利。

国家未尽义务，何来权利。

）3.债权是以合同约定或法律规定为基础在当事人之间产生的特定权利与义务关系（民通84条），合同是当事人之间设立变更终止民事关系的协议。

合同的意思表示由要约和承诺两部分组成，意思表示瑕疵一般属于可变更，可撤销合同，合同法第54条：下列合同当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销:（1）因重大误解订立的（2）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈，胁迫或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。

当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。

关于显失公平和乘人之危的关系：（1）相同点：两者都是法定合同变更撤销理由（2）区别：显失公平是一种事实，而乘人之危是一种手段且该手段基于某种先前已经产生的优势、显失公平要求时间点为订立合同时，而乘人之危则不然、显失公平不要求当事人是否意识到，而乘人之危作为变更或撤销理由必须以当事人违背真实意思为前提。

4.知识产权具有财产权和人身权的双重属性，从本质上说是一种无形财产权，他的客体是智力成果或是知识产品，是一种无形财产或者一种没有形体的精神财富，是创造性的智力劳动所创造的劳动成果。

知识产权纳入民法体系的理由：（1）本质上，知识产权具有私权本质，需要通过“所有权-合同”这个民法核心发挥功能（2）客观上，知识产权法并不具备一套独立于民法之外的规范体系，不能以独立的内容和精神存在。

（3）实践上，现实生活中，几乎所有的经济活动都会与知识产权相关，而民法作为经济关系调整的基础性法律，知识产权纳入民法体系是立法上的必须。

5.人身权有以下特征：（1）主体只能是自然人（2）是外财产权，是自然人的人身利益（3）支配权，无需他人帮助和意思介入（4）人身权是专属权，只能由本人享有（5）人身权是绝对权，本人以外都承担不作为义务。

人身权与人权的关系：（1）人身权是人权的一项基本权利（2）对人身权的侵害就是侵害人权。

区别：（1）主体不同，人权分为个人人权和集体人权及民族自决权，人身权仅有个人权利（2）种类不同，人身权是民事权利，而人权含有政治成分（3）法律领域不同，人权的保护涉及公法领域，人身权保护为私法领域。

人身权分为人格权（民通98-103条规定各项权利）和身份权（婚姻家庭和继承权利）。

6.婚姻家庭继承为身份权，包括亲属权和继承权。

亲属权包括夫妻权，亲权（父母与未成年子女），亲属权（主体与其他近亲属之间）三类。

继承权方面，继承主体以一定身份关系为前提，继承关系由继承人，被继承人，遗产三要素组成，继承方式包括法定继承（适用效力最低，陈本寒观点：继承法第20条丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人中，身份权是继承制度的基础，关于丧偶女婿，儿媳的继承权在法理上站不住脚，应该放在遗赠抚养协议中规定），遗嘱继承（继承人限定范围，效力一般），遗赠继承（继承人不限范围且可以是法人，效力等同遗嘱）和遗赠扶养协议（双务合同，效力最高）五、民事责任1.现行法将民事责任独立成章，使民事责任请求权成为各类民事权利的基本救济方法。