行政程序违法的复议救济《行政复议法》第28条第1款对程序违法的救济有两项规定,一是被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。

二是被申请人违反法定程序,行政复议机关应当撤销、变更或确认行政机关作出的具体行政行为违法;决定撤销或确认该具体行政行为违法的,可以责令行政机关在一定期限内重新作出具体行政行为。

同时该条第2款规定,行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

《行政复议法》对程序违法的救济规定,较《行政复议条例》,取消了程序不足的补正决定,也不考虑违反法定程序是否影响申请人的合法权益。

这对克服行政机关重实体轻程序,从严格行政程序,督促行政机关依法行政有着重要和深刻的意义。

但不根据实体和程序自身的不同特点,不加区别地统一规定,不能不说是《行政复议法》立法的一大缺陷和失误。

一、行政程序违法的分类行政程序违法的分类在行政法上鲜有涉及,行政程序违法可以有多种分类,各种分类各有其不同意义。

行政程序是由行政行为的方式、步骤、顺序和时限所构成的行为过程。

法律程序本身具有一定的独立意义。

①行政程序除对实体具有工具性价值外,其自身尚具有独立的价值体系,即独立于实体,宏观上具有控制行政权,保障公民权,提高行政效率;微观上具有判断实体履行过程是否公正,维护公民人格尊严等价值。

行政程序违法和行政实体违法关系十分复杂,程序违法并不必然导致实体违法,也并不必然侵害行政相对人的合法实体权益。

据此,从行政复议救济角度出发,根据违法行政程序、实体和行政相对人实体权益之间的相互关系,以程序违法是否侵害实体权益为标准,将其划分为侵害实体权益的程序违法和非侵害实体权益的程序违法。

以程序违法是否同时引起实体违法为标准,将其划分为一并实体违法和纯粹程序违法。

一并实体违法指程序违法一并引起实体违法,纯粹程序违法指只有程序违法而实体正确。

以程序违法的性质为标准,将其划分为轻微程序违法和严重程序违法。

一般地,纯粹程序违法是轻微程序违法,一并实体违法是严重程序违法。

二、行政复议救济的方式(一)撤销撤销是指在其具备可撤销的情形下,由有权国家机关依职权或根据申请对违法的行政行为予以撤销,使其不发生法律效力,或消灭已发生的法律效力,恢复到违法行政行为作出前的状态。

作出撤销决定后使行政行为失去法律效力,因撤销而失去法律效力意味着行政行为在被撤销之前,行政相对人一直受该行政行为的约束。

但并不能由此认为该行政行为在撤销之前已经履行部分当然有效,而是在许多情形下撤销的效力可以追溯到行政行为作出之日。

撤销一般适用于合法要件缺损和不适当的行政行为。

①对行政程序要件缺损或程序明显不当的可以撤销。

(二)确认违法确认违法适用于下列情形:一是行政机关不履行法定职责,但责令其履行已无实际意义;二是行政行为违法,但不具有可撤销的内容;三是行政行为不成立或无效。

②(三)限期履行职责限期履行职责适用于行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情形。

(四)变更变更是指因行政行为的内容不适当而加以改变。

③行政行为的不适当,复议机关可以直接变更原行政行为。

行政程序的违法或不当,能否直接变更的问题比较复杂,一般而言,仅行政程序上有瑕疵,复议机关是不能变更的。

三、行政程序违法的复议救济(一)侵害实体权益的行政程序违法的复议救济1、一并实体违法的救济一般按照实体违法进行救济,主要考虑实体违法救济的适用条件决定救济方式。

>2、纯粹程序违法的救济可以适用以下方式:(1)撤销。

作为合法要件之一的程序要件缺损,并侵害实体权益,自然可以适用撤销救济。

但适用撤销要受到一定限制,这种限制表现在两个方面:一是撤销对公共利益或其他人的合法权益有重大危害的,不能撤销;二是受益行政相对人对该行为的信赖利益明显大于撤销要维护的公共利益,不能撤销。

①如某行政机关根据法律规定应在30日内给符合条件的申请人颁发某种证照,而该行政机关却在第31日才颁发证照。

从严格意义上说,这种行为也侵害了行政相对人实体权益。

此种情况下,采用撤销的方式并无不妥,但仅以此予以撤销,会更严重地侵害行政相对人的信赖利益,并且该信赖利益显然大于公共利益,因此,不宜撤销。

(2)确认违法。

确认违法适用范围比撤销广,适用确认违法时,首先要考虑能否适用撤销,不能撤销的,再行决定确认违法。

确认违法适用于轻微程序违法以及撤销权行使受限制的情形。

(3)限期履行职责。

行政主体程序上的不作为有两种表现形式:一是对行政相对人的申请不予履行;二是拖延法定作为义务。

②这类程序违法侵害实体权益,当履行尚有意义时,对行政主体不予履行的,复议机关应当确认其违法,并责令其限期履行;对行政主体拖延履行法定作为义务的,复议机关应当在确认其违法的同时,责令行政主体限期履行作为义务。

(二)非侵害实体权益的行政程序违法的复议救济1、一并实体违法的救济一般按照实体违法进行救济,主要考虑实体违法救济的适用条件决定救济方式。

2、纯粹程序违法的救济比较复杂,主要方式有: (1)确认违法。

确认违法在纯粹程序违法中有着广泛的用途,大致适用于下列几种情形: 第一,适用于授益行政行为。

由于授益行政行为是设定或确定权利或给付利益的行政行为,因此,撤销授益行政行为意味着剥夺行政相对人已获取的权益。

③为保护行政相对人对行政行为的信赖利益,一般对该行政行为不适用撤销。

一是在行政许可上,行政主体不遵循法定程序作出许可决定。

决定撤销,势必会损害行政相对人的许可利益,甚至可能因为行政许可对象数量限制或其他原因,造成行政许可不能或不必要。

二是在行政给付上,行政主体不依法定程序发放抚恤金、社会保障金或最低生活保障费。

决定撤销,会造成行政相对人既得利益的损失及申请成本的增高。

三是在行政确权上,行政主体不依法定程序确权。

决定撤销,将使所有权或使用权长期或较长时间内处于不稳定状态,并增加确权成本,减少使用收益。

上述行为宜适用确认违法,确认该行政行为违法,作为追究行政执法责任的依据,同时维持行政行为结果的法律效力。

这样做可以起到提高行政效率、降低行政成本的功效。

第二,适用于损益行政行为。

相对于授益行政行为,损益行政行为是行政机关依法剥夺或限制行政相对人权益、资格或依法对其违法行为予以法律制裁的行政行为。

一是在行政处罚上,如我国《行政处罚法》第37条第2款规定,行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

如果行政主体违反程序在证据保全期限届满后才作出处理决定,对这种情况,撤销行政主体的取证行为,会造成取得的证据失去法定证明力。

这样不但降低行政效率,增加行政成本;更可能因为证据不足而无法追究行政相对人违法行为的法律责任。

因此,可采用确认行政主体的处理决定为违法,而承认证据的合法性,赋予证据证明效力,这样更有利于行政目的的实现。

二是在变更、中止、撤销资质、资格证书上,行政主体程序违法,用撤销会造成或者至少造成在撤销到重新作出该行政行为之前,使法律无法禁止实质上不具备资质、资格的行政相对人继续享有从事需要资质、资格才能从事活动的权利,直接损害了公共利益。

三是在行政强制措施上,行政主体非依法定程序对人身或财产采取强制措施,决定撤销,其结果必然造成行政阻却,或造成重复强制。

因此,这类行政行为也不宜用撤销救济,可以适用确认违法。

损益行政行为与授益行政行为比较,撤销授益行政行为,直接受到损害的是行政相对人的信赖利益;撤销损益行政行为,直接受到损害的是公共利益。

第三,适用于不成立的行政行为和无效的行政行为。

行政行为因程序违法可能会使其不成立或无效。

如我国《行政处罚法》第41条规定,行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚不成立。

该法第3条第2款规定,没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

不成立和无效的行政行为也可能侵害实体权益。

对不成立的行政行为救济不能用撤销,因为撤销的前提是行政行为成立。

对无效的行政行为用撤销救济在理论上很难自圆其说。

无效的行政行为自始无效,可撤销的行政行为自撤销之日起失去法律效力。

撤销尽管可以追溯到行政行为作出之日,但有一点可以肯定,可撤销的行为在被撤销之前该行为在法律上是推定有效的,这同无效行为的自始无效是相矛盾的。

这两类行为如改用确认违法,则可以有效回避上述问题。

第四,适用于不具有可撤销内容的违法行政行为。

程序违法,但实体正确,没有可以撤销内容的,可确认违法。

第五,适用于行政程序上的不作为。

行政主体拖延履行或不履行,责令其履行已失去实际意义的,可以确认其违法。

如行政相对人申请公安机关保护其人身安全,公安机关未履行或拖延履行,而侵害行政相对人人身安全的情形已消除,这样责令其履行已失去实际意义,可以确认公安机关违法。

综上所述,纯粹程序违法,适用确认违法比撤销更容易实现救济目的。

(2)撤销。

非侵害实体权益的纯粹程序违法属于程序要件缺损,是可撤销的行政行为。

如未表明身份,未告知,未回避等。

这类程序违法是轻微程序违法,因此,不能简单地决定撤销,否则,会导致因行政机关的程序违法致使行政相对人的违法行为得不到法律追究,结果会纵容违法行为的发生,最终必然侵害公共利益。

为解决这一问题,有人主张撤销后责令行政主体重作。

但是,以程序违法为由决定撤销并责令重作,其结果会陷入以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为的尴尬境地。

于是,又有人主张可以参照《行政诉讼法》的司法解释,以违反法定程序为由,撤销具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为不受《行政复议法》第28条第2款关于对重作行政行为的限制。

①但这种做法显然是欠妥的,在《行政复议法》没有作出相关法定解释之前,这款法律规定应该予以执行。

也有人认为复议机关以程序违法为由,撤销并责令重作并不违反《行政复议法》第28条第2款的规定。

理由是,具体行政行为应该包括认定事实、适用依据、遵循程序和处理结论四个要素,其中任何一个要素发生改变的,都不能视为相同的具体行政行为。

因此,只要重新作出的具体行政行为已遵循了法定程序,即使认定事实、适用依据和处理结论三者中与原具体行政行为部分或者全部相同,也应当视为与原具体行政行为属于不同的行为。

②这种观点值得商榷,其一,如果行政主体重作行政行为时,又不遵守法定程序,而是作出与原程序不同的程序,其他三个因素没有改变,这样能否视为与原具体行政行为不同?其二,如果撤销的依据是事实认定错误或事实和程序都有不足,行政主体重作行政行为时,只要稍微改变程序,如改变时限,程序这个因素就发生变化了,即使以同一事实和理由作出相同的具体行政行为,按其观点也不能认为是违背《行政复议法》的规定。