商事纠纷解决机制创新----试论商事特邀调解机制魏雨蒙摘要：随着我国市场经济的不断发展，商业活动不断扩大，经济领域的矛盾日益增多。

商事纠纷不同于一般的民事纠纷这就要求在纠纷解决机制上有所创新。

商事特邀调解机制应运而生，在公力救济与私力救济之中寻找到平衡点。

赋予商主体更多自由，以利于商事纠纷的快速有效解决。

关键字：商主体商事纠纷商事特邀调解我国改革开放以来，市场经济制度逐步建立。

商业活动已经成为国家发展不可忽略的重要环节。

商业，是一个国家经济发展、财富增长的动力。

保障商业繁荣是现代国家和社会的责任。

商业意味着资源的流动，意味着各种主体之间的利益交互。

随着商业交互的不断扩大，经济领域的矛盾也越来越多。

这就需要国家建立相应的纠纷解决机制来即使处理商事活动中出现的纠纷和问题。

一、商事纠纷的特点商事纠纷是指平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以盈利为目的商事行为过程中产生的纠纷①。

我国商事立法采用民商合一，即以民法典为基本法，以一系列商事单行法为特别法的立法体系。

商事纠纷的解决主要体现在民事法律之中，并未有单独专门的规定。

但商事纠纷却有着与一般民事纠纷不同，其特点也是与民事纠纷进行对比分析。

（一）商事主体的特殊性商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。

有的国家称其为商人，是一种特殊的法律人格体。

商主体具有不同于民事主体的法律特征。

首先，从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。

这种特殊性从能力的形成上说，商主体的形成一般须经过国家的特别授权程序。

即需要具备法定条件即经过办理合理登记的手续②。

其次，商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体。

商主体能力的存在与其所实施的营业活动密切相连。

商主体都是具有理性的经纪人，是以获取利益最大化为目的。

再次，商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。

鉴于商主体的特殊性，所以商主体之间产生的纠纷解决也需要在普通民事纠纷解决之中寻找创新。

（二）商事纠纷内容专业性强商事纠纷产生于商主体之间的商事活动中，与普通民事活动①余冬爱：《试论商事纠纷案件的诉讼调解》，载《人民司法》2009年第21期②李后龙：《商法思维与商事审判》，载《南京社会科学》2004年第11期相比商事活动更具有专业性。

涉及众多的商业习惯、交易习惯、产品属性、技术工艺等具体内容。

非专业人事很难具有全面了解。

所以其产生的纠纷进行解决的主体也需要具有相应的知识。

（三）商事主体关系复杂参与商事活动的商人之间大多关系较为复杂，在日常营业中形成了互相牵连的关系。

与民事纠纷大多只涉及当事人双方的利益不同，大多每一个经营者都同时与众多其他经营者存在这业务往来。

单个纠纷可能影响多个商主体的经营活动。

纠纷的解决有牵一发而动全身的效果。

二、原有纠纷解决机制分析（一）解决商事纠纷的方式商事纠纷的解决主要有五种方式：一是协商，即双方当事人进行谈判。

二是由第三方加入进行调解。

三是请求行政机关解决。

四是商事仲裁。

五是司法诉讼③。

前三种方式主要由民间力量自行解决矛盾，更自由、更具人情味，但是产生的结果缺乏强制力保证实施。

后两种以国家暴力为后盾进行纠纷解决。

虽然能够保证解决结果的确切落实，但众多程序性要求导致耗时耗力，不利于企业的连续生产经营。

（二）现有纠纷解决机制的缺陷1、程序繁琐，费时费力。

以诉讼、仲行政解决尤为明显。

对于商人而言时间就是金钱，时间的流逝正在吞噬这他们的利③沈四宝：《关于商事纠纷解决中的调解》，载《公民与法》2010年第9期润。

意大利的欧金尼奥曾说：“要在经营的时间内，实现经营的利益。

行动迅速是财富的母亲”④。

但一般以公权力保障权利实现的诉讼等方式却有这复杂严谨的程序性要求。

与商事活动的价值追求相偏离。

2、不利于商人自治作用的发挥。

由于商事交易的复杂性以及商法的私权属性，在权力为本位的现代社会中，日益增多的赋予更多地商主体以自主权利已成为一项时代要求。

对于纠纷的处理，商人更愿意使用他们在长期实践中形成的各种商事惯例来进行解决。

他们在商事活动中形成的合理预期可弥补因不同地区法律差异产生的不确定性，更好的控制风险⑤。

3、缺乏专业性人员参与。

商事纠纷本身具有专业性强的特征，这就要求解决纠纷的法官、调解员等人要具备相当程度的商业金融生产等方面的专业知识。

实际中这些人员大多从事法律工作并没有深厚的商业知识基础。

4、诉讼等方式对抗性较强。

商主体在解决纠纷的时候不但要争取此项利益的实现，也要考虑未来双方合作的可能性。

更希望采用“柔性”方式化解矛盾，既解决问题又不伤害双方感情。

5、协商、调解、仲裁等方式不能保证实施。

协商和调解的结果是达成一份新的协议。

如果一方不按协议履行，双方就再次陷入纠纷之中。

仲裁的裁决虽然可以请求法院执行，但对方也可向法院提起撤销裁决或确认裁决无效的请求，进入司法程序后又④[意]欧金尼奥·加林主编《文艺复兴时期的人》，李玉成译，读书·生活·新知三联书店2003年版，第213页⑤樊川王延川：《商事责任与追诉机制研究》，法律出版社2008年版，第126页会有大量时间、精力、物力损耗。

三、商事特邀调解制度初探替代性纠纷解决机制（Alterative Dispute Resolution 简称ADR）肇始于美国。

传统上的ADR通常是指非诉讼的争议解决方法的总称，如协商、谈判、斡旋、调解、等方式⑥。

随着仲裁被广泛的纳入各国仲裁法中，加之二战后联合国主持制定的《承认与执行外国仲裁裁决公约》，仲裁解决争议的方法已经逐步的成为司法外解决争议的独立程序。

因此，ADR发展为除了司法诉讼和仲裁以外的解决争议的各种方法。

具有程序简易灵活、争议解决主体民间化、形式多样化、过程的柔和性和结果的共赢等优势。

越来越被世界各国认同接受。

我国新试点的商事特邀调解制度就是ADR的一种形式。

（一）商事特邀调解制度现状1、商事特邀调解制度的含义商事特邀调解制度是指由法院选聘在商界有一定影响力的知名度和实战经验的企业家作为特约调解员，对正在诉讼中的商事案件进行调解，进而选择履行并撤回诉讼或者达成调解协议交由法院审查确认的商事调解制度。

所以“商事特邀调解员制度”属于法庭调解，法院调解书与判决书有同等效力⑦。

解决了协商或民间调解缺乏制度保障的问题。

⑥参见董慧凝李泽华，《民商事案件替代性纠纷解决方式的思考》，载《中国行政管理》20009年第6期⑦石金平范君殷华，《创新社会管理语境下海淀区法院商事特邀调解制度运行的调查和分析》，载《人民司法》2011年第15期2006年11月23日在北京海淀区上地法庭召开了由上地法庭、北京民协、首批企业家特邀调解员候选人三方参与的座谈会，会议宣读了“北京市海淀区人民法院上地人民法庭、北京民营科技实业家协会特邀调解员若干规定”，标志这一新的商事纠纷解决方式的出现。

2、产生的背景企业家商事特邀调解员制度是在新时期加强社会管理以及法治创新的形势下，基于社会矛盾多发的现实情况，对于多元化矛盾纠纷解决机制上的一次新探索；是在诉讼制度框架下，由熟悉商业规则和行业惯例的商人，参与解决日益复杂和专业的商事纠纷的一种新模式；是在更广范围和更深层次重新整合化解纠纷的社会力量的新创举。

该制度创新了社会管理方式，以最大限度实现共赢。

2009年最高人民法院发布了《人民法院第三个五年改革纲要》提出，2009年-2013年人民法院的改革任务之一是健全司法为民的体制，方式之一就是完善多元纠纷解决机制⑧。

2009年7月24日最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》也指导着人民法院在纠纷解决方式上有所创新。

商事特邀调解制度在这种状况下应运而生。

（二）阶段性成绩海淀区法院特约调解员由北京市民营企业家协会的企业家⑧董慧凝李泽华，《民商事案件替代性纠纷解决方式的思考》，载《中国行政管理》20009年第6期成员组成，由4人发展到现在的19人，一年一聘制。

在2010年8月成立了中关村企业家商事调解中心，作为商事特邀调解的常设机构。

五年多来，该调解机制在取得相当的成果。

截止2011年4月，累计调解案件80起，成功63起，成功率78.8%,调解标的额达到1300多万元。

成功的案件全部得到自动履行。

2010年开设了诉前调解的机制，近50起案件经调解未形成诉讼⑨。

海淀区中关村根据自身电子市场聚集的特点，作为商事特邀调解制度的延伸，建立了中关村电子市场调解机制。

在继承海淀区法院商事特邀调剂的基础上，也突出了自身特点。

2012年5月，全国工商联法律工作座谈会在北京召开。

企业家商事特邀调解员制度在此次会议上备受关注。

与会的领导听取了有关企业家商事特邀调解员制度和中关村企业家商事调解中心的工作汇报，并对其工作成果表示肯定。

通过实践，由北京民协和海淀法院上地法庭开创的企业家商事特邀调解员制度不仅已成为北京市的司法创新典范，也引起了其他省市的关注。

经中共中央统战部经济局推介，重庆市巴南区工商业联合会，巴南区法院等到访北京民协，专门就企业家商事特邀调解工作进行调研。

（二）商事特邀调解制度的优越性分析特邀调解员制度是一项有益的尝试，符合司法制度社会化的⑨石金平范君殷华，《创新社会管理语境下海淀区法院商事特邀调解制度运行的调查和分析》，载《人民司法》2011年第15期进程，是公力救济与社会救济的融合，该制度有制度化、法律化的必要，它符合构建和谐社会和发展多元化纠纷解决机制的制度背景，同时也能够为法院减轻结案压力。

对其存在的优越性分析主要从诉讼理论、商事纠纷实务以及ADR(非诉讼纠纷解决机制)的角度阐述。

1、理论层面我国司法调解目前遭受诟病的主要原因在于其从制度层面表现出了职权主义调解的特征，忽视了当事人在调解中的主导地位。

另一弊端在于进行调解和审判的为同一主体，导致实践中“以调压判、久调不决、强制调解”的情况。

汤维建教授认为引入中立的社会力量作为第三方主导审前调解，可以在很大程度上实现当事人在调解中的主导地位和调审分离，可以释解社会及当事人对主审法官调解可能导致的偏见或先期判断的担忧，改变目前我国法院调者判、判者调的格局⑩。

该制度与诉讼程序衔接合理，具有程序上的优势。

可合理利用法院向双方当事人送达应诉手续之后的答辩期进行调解，避免了发完起诉之后案件的“空档期”。

在调解期限内案件无法调成的，则由法院及时开庭审理，能够确保“能调则调，当判则判”。

调解成功的案件，法院会审查调解协议，确保调解内容的合法性，并且可根据当事人的要求制作调解书，避免了民间调解协议在法律上的不确定性，赋予了调解协议的可执行性。

⑩北京民协秘书处，《企业家商事特邀调解员制度专家论证与探索思考》[EB/OL]/service/Mediators/200805/show20080521162100.htm2、商事纠纷实务让既具备法律知识又具备某一商事领域专业知识的社会力量参与调解有助于提高调解的成功率。