浅析多元化纠纷解决机制冯银凤彭舒颖娄天波一．概述（一）多元化纠纷解决机制的概念界定民事诉讼是最传统的纠纷解决机制之一，随着社会经济的不断发展，各种纠纷层出不穷，人们对纠纷解决方式的要求也日益增多。
于是在民事诉讼一种纠纷解决方式已经不能满足社会和大众的需要，一种多元化的纠纷解决机制随之产生。
自20世纪初开始，在美国逐步发展了各种诉讼外纠纷解决方式，后来发展成为现在学界称呼的ADR（Alternative Dispute Resolution）的来源。
诚然，笔者所谓多元化纠纷解决机制包含了民事诉讼和ADR，它们共同构成了这么一个多元的解决纠纷的机制。
民事诉讼，指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。
或者说,民事诉讼是指人民法院.当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生得各种关系的总和。
简而言之，就是当事人将纠纷起诉到法院，由法院根据已知事实和法律作出有效判决或者裁定的以解决纠纷的过程。
民事诉讼这种解纠方式并非笔者所要探讨的多元化纠纷解决机制的重点，ADR才是本文笔者主要探讨的对象。
我们的意图在于通过对ADR的探讨来丰富和发展一个真正可靠的多元化纠纷解决机制。
从法律英语的角度来看，ADR可以译为“代替性（或者替代性、选择性）纠纷解决方式”，亦可以根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或者“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外纠纷解决方式”。
【《非诉讼纠纷解决机制研究》，范渝著，中国人民大学出版社出版，2000年6月第一版，第10页】文件检索表明，学者们一般不倾向于对ADR作语言精确与逻辑严密的概念界定。
【《ADR原理与实务》，范渝主编，厦门大学出版社出版2002年11月第一版，第93页】尽管“关于ADR的定义，大概是有多少ADR的拥护者就有多少不同的定义”【瓦格纳：《运用调解和其他可选择性争议解决方式（ADR）解决国际商事争议》，载中国国际商会仲裁研究所编译：《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社1998年版，第197页。
】，但分析起来大致仍然可以分为广义说和狭义说。
两种学说的基本差别在意仲裁是否属于ADR之一种。
广义说一般认为，ADR是指诉讼以外的其他各种解决纠纷方式的总称，当然包括仲裁在内。
如德国学者Christian Buhring-Uhle认为，ADR一般是指替代诉讼的任何程序，ADR在国内实践方面包括仲裁，国际实践方面则不包括仲裁。
【Christian Buhring-Uhle，Arbitration and meditationin in International Business: Designing Procedures for Effective Management,Klumer,Klumer Law International,1990,p.12.】这一见解颇具特色，但是他既没有说明何以把ADR区分为国内层面上的ADR和国际层面上的ADR，也没有说明何以把仲裁排除在国际层面ADR之外。
另外英国学者亨利．Ｊ．布朗也认为，ADR是指任何作为诉讼替代性措施的程序，它通常涉及一个中立的第三人的介入和帮助，ADR包括仲裁。
但除非有第三人介入，谈判本身不是ADR，只有在谈判失败的时候ADR 才开始启用。
可见，他是以是否有第三人介入作为识别ADR的重要标准。
【Henry J.brow and others,ADR Principles and Practive,Sweet&Maxwell,1999,p.12】狭义说【《ADR原理与实务》，则认为，ADR是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称。
范渝主编，厦门大学出版社出版2002年11月第一版，第96页】在国内外，有许多学者自持狭义说的观点，范渝教授认为“应该以具体的ADR方法是否丧失或者基本丧失缓解诉讼机制存在的缺陷这一功能作为是否应该将其划分为ADR 的基本依据”【《ADR原理与实务》，范渝主编，厦门大学出版社出版2002年11月第一版，第97页】我国仲裁法实行至今，并可以预见在相当长的时间内不会出现如英美等过存在的日益严重的律师控制仲裁程序的状况，因而，仲裁在中国并不会丧失上述功能。
因此，笔者在我国主张狭义ADR学说是不科学的。
笔者认为，ADR在中国的定义应该是广义的，而非将仲裁排除在外的。
而随着时代的发展，ADR现在应该引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或者机制的总称。
从上述对ADR的概念介绍来看，按照传统的观点看来，既有的ADR的含义的揭示似乎都存在一个共同的缺陷，即他们都没有反映出ADR相对于民事诉讼的特殊性。
传统的观点认为，相对于民事诉讼而言，ADR的特殊性主要体现在两个方面：其一，从程序角度看，使用ADR时无需恪守严格的法院诉讼程序；其二，从实体角度看，使用ADR时未必要遵循既定的实体法。
【《ADR原理与实务》，范渝主编，厦门大学出版社出版2002年11月第一版，第99页】显而易见的是，对ADR含义的完整揭示应该同时涵盖这两个方面，二者不能偏废。
据此，范渝教授认为：ADR是指诉讼以外的，运用法律或者其他规范解决许多决纠纷的其他方法的总称。
笔者认为，这样定义只是简单说明了什么是ADR，但是与时俱进的看待上述两个特点时，我们也深深的怀疑这两个所谓的“特点”会不会正好就成为ADR的弊端而需要我们去改进呢？ADR的种属又包括哪些呢？笔者认为，ADR的种类根据各国的实践和具体情况而有所不同，下面就几个典型的方面予以介绍和评析。
（二）我国现行的ADR方式改革开放以来，为适应社会发展的需要，我国现今已经在体制改革的同时，先后建立起了多种非诉讼纠纷解决程序，它们与原有的诉讼程序相互结合，初步形成了一个多元化的纠纷解决机制。
笔者认为，我国现行的的非诉讼纠纷解决机制包括民间性、专门性、和行政性非诉讼程序【范渝著《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社出版，2002年2月第一版，第217页】，其中一部分已经实现了与司法诉讼程序有机衔接，并发挥了重要的作用，例如仲裁程序；另一部分也正在进一步的完善中，以下一一介绍之。
1、民间性非诉讼程序在我国，民间性非诉讼程序已经逐渐的从浓重行政色彩朝向现代化发展，出现了新的格局：首先，人民调解制度是我国最基本的民间性非素诉讼程序。
除了人民调解之外，社区内的其他形式的自治组织（如业主委员会等）也能够承担一部分纠纷解决功能，不同社会团体内部的自治性纠纷解决机制也随之建立。
此外，随着与市场经济相适应的协商机制不断成熟，各种“民间调解人”参与纠纷解决的情况将会越来越多；其次，随着社会化进程的加剧，原有的一部分行政性机构也开始想民间性转化。
比如，在我过，不仅仅仲裁属于民间性机构，公证机关也通过改革向民间性机构转化。
【2000年10月1日起全国各级公证机关拖累国家行政管理体系，改为事业编制】其中谈到公证，就其本身而言就具有非诉讼调解的功能，应当列入非诉讼纠纷解决的方式的一种。
【陈慰星著《民事纠纷的多元化解决机制研究》，知识产权出版社出版，2008年5月第一版，第184页】笔者认为，早公证实务中某些民事协议或者合同的当事人，他们在签订协议或者合同之前存在某些纠纷，经要求公证处予以调解，双方达成了协议并申办了公证。
从构建国家的稳定和社会的和谐来看，在公证立法中作为公证的特别程序设置公证调解，不仅有现实性又有可行性。
最后，一部分属于行政机关的社会团体或机构的行者结语民间性和行政性之间，例如：消费者协会、劳动仲裁机构等等需。
我们认为，今后这部分非诉讼程序也应该跟多地脱离行政管理体系，作为中立性纠纷解决机构发挥作用，这也是与行政机关和行政性程序的区分标准。
2、专门性非诉讼程序目前，根据立法业已建立的专门性非诉讼程序主要有：（1）劳动争议调解及仲裁；（2）消费者协会纠纷调解：（3）交通事故处理；（4）土地和林木权属争议；（5）医疗纠纷处理；（6）知识产权纠纷。
3、行业性非诉讼纠纷解决机制我国已经初步建立了社会主义市场经济体制，行业自律是从社会生产角度构建纠纷解决机制的基础。
事实上，我国现今出现的大量纠纷，消费者纠纷和产品质量纠纷多数都与缺乏行业自律有直接关系。
行业自律的解决纠纷的功能就体现在三个方面：其一，通过形成规则（行业标准或公约等）规范行业内部的竞争秩序，提高整体素质和竞争力；其二，通过促进企业加入社会保险征集自身的保护功能、分担风险能力；其三，建立专门性纠纷解决机构和程序。
迄今，我国的行业纠纷解决机制仍然尚未建立，也是我们今后应该思考和设计的问题。
4、行政性非诉讼程序我国的人民政府和行政主管机关历来就担负着处理纠纷的各种申诉职能。
随着现实生活中纠纷类型的复杂化和专门化，今后这类行政性纠纷处理程序将会有很大的发展空间。
根据纠纷解决方式的不同性质，行政性非诉讼程序亦有所区别，基本包括三类：行政调解、行政裁决和行政复议制度。
5、司法性非诉讼程序司法性非诉讼程序的具体形式主要有：（1）法院附设型，包括法院附设调解、法院附设仲裁等；（2）前置型，包括劳动仲裁、强制调解等；（3）司法审查型，包括对仲裁的司法审查和对调解的法院审核（例如我国台湾地区的乡镇市调解）等。
二．多元纠纷解决机制的问题（一）多元纠纷解决中的诉讼程序和非诉讼程序的价值冲突诉讼程序和非讼程序都具有共同的目的，就是解决纠纷，但是基于不同的价值目标，两者又有许多区别之处。
非诉讼程序虽然可以对诉讼程序进行补偏救弊，但是非讼程序和诉讼程序在价值上的偏离和对立，让人们对非讼程序是否会影响法治建设的进程产生忧虑。
1.程序的公开与否的冲突法是由能够为公众所理解和遵循的、明确和公布的规范所构成的。
因此，法律只有作为公共性规范才能指导人们的行为，公共性规范也必须经受各种公开的审查以保证其明确性。
在诉讼程序中，司法活动及其权利的行使必须通过法官公开的判决来接受公众的监督；而非讼程序的处理过程和结果通常是不向公众公开的，只面向相对的当事人公开。
虽然这是当事人乐意选择非讼程序解决的诱因，但是ADR很可能因为程序不公开而成为了规避法律的手段，因此而侵害了法治的基本原则。
P1012.意思自治和公共利益的冲突p102非正式性和自治性，是非诉讼纠纷解决方式的特点。
法律的内容和内容的执行，必须是一致的、统一的。
执法活动必须严格依照合法且有效力的正当程序和执法依据，以保证每个当事人都受到平等的对待，以及具体的案件均能得到普遍一致的司法救济。
（ADR教程）因此，把纠纷完全交由当事人自主解决，很可能导致对公共利益的侵害，例如在婚姻家庭纠纷中，对儿童受教育权，被赡养权等基本权利的保护，应该是国家应该保护的公民权益，不能只能通过当事人的意思自治的方式把涉及基本权利的纠纷简单化处理。