编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载
法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无
效
甲方：___________________
乙方：___________________
日期：___________________
［案情］
上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团有限公司。
被上诉人（原审被告）：山东省青岛建设集团公司。
被上诉人（原审被告）：山东省青岛建设集团置业有限公司。
山东省高级人民法院一审查明：
1998年12月30日，青岛建设集团公司（以下简称建设集团）与青岛弘信国际会展有限公司（以下简称弘信公司）签订建设工程施工合同，约定由建设集团承包建设山东省国际会展中心一期工程。建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为建筑安装工
程、室外工程、管网、挡土墙、污水处理等工程（不包括精装修及弘信公司认定专用性较强
的工程。如电梯、幕墙、预应力、消防工程等）。开工日期为1998年12月10日，竣工日期
为2000年6月20日，总日历日期为550天。质量等级为鲁班奖，合同价款为 1.2亿元。
1999年6月2日，江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建，乙方）与建设集团001工程公司（以下简称001公司，甲方）签订建设工程劳务施工合同，该合同包括建设工
程施工合同条件、建设工程施工合同协议条款和会展中心附加条款三部分。合同中的协议条
款约定，南通三建承包建设山东省国际会展中心一期工程。工程内容为建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为土建（含主体、室内、外粗装修，不含甲方外包项目）。承包方式为包工包部分材料（定额范围内）。开工日期为1998年12月10日，竣工日期为2000 年6月10日，总日历日期为540天。质量等级为确保鲁班奖。合同价款暂定为4000万元人民币。001公司驻工地代表为赵建国、张维福，南通三建驻工地代表为张锦标、汤云辉、王志平。图纸提供日期为开工前5天提供地下室施工图（包括安装、预留、预埋图），其余图纸12月底前提供。合同还对结算方式、工程款支付等进行了约定。施工合同条件部分约定：甲方的指令、通知由甲方代表签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓
名和收到时间后生效。乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送交甲方代
表，甲方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。施工合同条件部分第31条约定，甲方
代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及
发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，按协议条款约定支付违
约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。协议条款第32条约定，索赔采用建设工程
施工合同条件。施工合同条件部分第32条约定，甲方未能按合同约定支付各种费用、顺延
工期、赔偿损失，乙方可按以下方式索赔：1、有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有
关证据；2、索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知；3、甲方接到索赔通知
后10天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10天内未予答复，应
视为该项索赔已经批准。
1999年4月16日，南通三建与001公司又签订补充合同一，对结算方式及取费情况作出约定。补充合同与原合同有矛盾处，以该合同为准。
1999年8月15日，001公司与南通三建青岛分公司签署会议备忘。双方约定，1、会展中心一期工程必须于1999年11月30日前完工，力争提前完成，2000年6月20日达
到土建、安装竣工验收条件。2、南通三建必须在1999年8月16日至23日期间组织300
名劳力进场，以缓解现场劳力不足的矛盾，支持本工程主体至2个月，001公司负责200名人员组成的队伍承接已中标的鲁能工程第四标段。3、对南通三建与会展中心项目部原来的
往来函件，特别是误工索赔、钢支撑报价等经济签证，项目部近日内按实审定和签证。如业主有异议，双方共同向业主交涉，最终签证由业主认可为准。4、关于本工程图纸来的晚，
涉及后期赶工措施费用，如中途组织劳力进场及增加物料等费用，双方共同向业主及监理做
工作，办理有关签证。5、南通三建须派一名分管副经理参加每周生产例会，南通三建必须
按时完成周计划，否则每周扣罚10万元，连续两周完不成周计划，增加扣罚。如11月30
日确保封顶，扣罚款如数退还。
南通三建于1998年12月中旬进场组织施工。在施工过程中，由于会展中心结构超长、楼层层面高、楼面荷载大的原因，无法采用通常的钢模板支撑。为此，1999年4月20日，001公司组织全国知名预应力专家进行论证，确定采用后张预应力并留置后浇带的模板支撑方案，并认为该支撑体系费用非定额费用所包含，应当另行记取。之后，南通三建按照
上述方案进行施工，并如期完成施工任务，工程质量获2001年度中国建筑工程鲁班奖。
1999年10月13日，001公司针对钢支撑系统工程编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统预算；11月1日，001公司又编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统预算方案一和方案二；12月12日，001公司又编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统造价，就钢支撑系统工程的造价问题与相关各方进行了一系列的切磋和协商。1999年11月30日，建设方、审计方、监理方、施工方对钢支撑系统工程进行分析，达成会议纪要。就工期达成了一致，同意施工方1999年1月24日呈报的钢支撑系统工期分析所定工期。1999年11月26
日呈报的钢支撑系统租赁、运输费用单价除济南长途运输费（单程）每吨100元需出具原始单
据外，其他单价同意，钢管按照30%比例由济南租赁需附租赁合同。并按照以上会议精神
及青岛市建设委员会相关会议精神，对1999年10月30日所定方案进行调整，上报青岛市
建设委员会。1999年12月18日，由山东省建设委员会、青岛市建设委员会、齐鲁审计集团、高科园工程建设监理公司、弘信公司、001公司签署会议纪要，对以下问题达成一致意
见：一、对拉螺杆应考虑残值回收，按钢垫板回收值每吨600元计算。二、高空搭拆机械费
不予计取。三、钢支撑、扣件损耗率的确定比较符合现场的实际情况，因此损耗率不再进行调整。以后，经青岛弘信国际会展中心确认、青岛市建设委员会核定、山东省工程建设标准
定额站审定，确定调整后的钢支撑造价为31134896元。2001年9月28日，建设集团与弘
信公司对讼争工程进行了结算。工程预（结）算审查定案表显示：讼争工程磔主体部分原预算
价值为171674532.80元，定案结算价值为157030996.4元；建筑部分原预算价值为47937325.2元，定案结算价值为41922146.98元；钢支撑技术措施费为31134896元，原预算总价值为250746754元，定案结算价值为230088039.38元。
2003年3月17日，置业公司在关于“关于请求支付工程款的函”的回复函中答复
南通三建称：根据双方签订的施工合同及双方核对的工程结算值，贵司在索要工程款的函中
所述尚欠工程款额已严重失实，因为根据双方核对的工程结算值为14096万元（其中磔主体11395万元，粗装851万元，钢支撑1850万元），定额甲供料7348万元，工程扣款为366 万元（根据合同约定及工程联系单），已付工程款为5835.8万元，故尚欠工程款为546万元。2003年9月10日，南通三建与置业公司就会展中心工程造价进行结算，施工图预（结）算书
显示讼争工程含税造价为115346231.54元，置业公司在该表中备注“钢支撑费用另议”。2003年10月31日，双方进行工程价款财务结算，001公司此前支付给南通三建的工程款中，付清土建、装修款后，尚余10653138.86元。双方在工程价款财务结算总表中备注，南通三建已收到工程款58558000元，余10653138.86元在钢支撑结算中扣除。
南通三建为证实其曾向001公司报送过钢支撑系统造价，向一审法院提交了由001
公司刘玮签收的发文登记薄及其于2001年6月20日编制的山东国际会展中心工程钢支撑系
统造价一份。建设集团质证后认为，刘玮签收的文件是钢管、模板支撑报价，南通三建提交
的山东国际会展中心工程钢支撑系统造价与发文登记薄中记载的文件不一致，且南通三建编制山东国际会展中心工程钢支撑系统造价的时间是2001年6月20日，刘玮签收钢管、模板
支撑报价的时间是1999年7月7日，南通三建不能证明刘玮签收的钢管、模板支撑报价与其提交的山东国际会展中心工程钢支撑系统造价内容相同，对南通三建的主张不予认可。2005年7月19日，南通三建申请一审法院对钢支撑技术措施费进行鉴定。经一审法院依法委托，山东龙达工程造价咨询事务所有限公司于2005年12月20日作出龙达鉴字（2005）第010号鉴定报告书。结论为：1、按合同约定的计价方式和标准计算，钢支撑技术措施费为5439152.94元；2、置业公司和南通三建于2003年7月21日双方认可的施工图预（结）算书所包含的钢支撑技术措施费为5439152.94元。经质证，南通三建认为本案双方当事人的争
议是定额以外增加的钢支撑技术措施费，鉴定结论中的5439152.94元是定额内的钢支撑价
款，鉴定结论没有实现鉴定目的，不能作为证据使用。建设集团和置业公司对鉴定结论没有
异议。一审法院审查后认为，委托鉴定的目的之一，是以南通三建实际发生的钢支撑工程量
据实确定钢支撑技术措施费，山东龙达工程造价咨询事务所有限公司的鉴定结论没有实现该
项鉴定目的。在此情况下，一审法院再次通知南通三建提交有关钢支撑工程量的材料进行补充鉴定，南通三建未能提供。
另查明，1999年7月5日，南通三建向001公司发送山东省国际会议展览中心工程索赔致函及索赔说明、索赔明细一份，载明由于001公司施工图纸不到位，致使公司近千人窝工，机械设备停滞，大量料具不能周转，造成经济损失3423149元。该函由001公司驻工
地代表赵建国于同日签收。施工期间，南通三建由于没有按时完成周计划，被001公司于1999年11月1日罚款301500元。2002年3月12日，南通三建向001公司发送关于我方料具受损失要求索赔的报告一份，载明001公司在拆除钢支撑模具过程中，由于施工不规范，造成料具损失670万元。该报告由001公司的张波签收。2002年1月5日，南通三建向001 公司发送关于青建001公司钢管租赁费调整情况的说明。该说明称，001公司多收其钢管租
赁费74130.72元，应予退还。在该说明上签署“同意”的有两人，其中一人是杨志明，另一人的签名不能识别。经质证，建设集团否认杨志明为001公司的工地代表。
再查明，001公司是建设集团内设的未经登记注册的项目公司，已被建设集团撤销。建设集团对001公司在涉案工程中的行为予以追认，并承担相应的权利义务。置业公司是由
建设集团及其全体职工参股于2002年7月10日成立的有限责任公司。
2004年8月18日，南通三建向一审法院提起诉讼，请求法院判令建设集团支付工程款19305275.04元及迟延付款利息4174981.26元，窝工损失3423149元，料具损失6700000 元，扣罚款301500元，钢管租赁费74130.7元。置业公司对以上债务承担连带清偿责任。
［审判］
山东省高级人民法院经审理认为，001公司是建设集团内设的未经登记注册的分支
机构，其实施的民事行为的后果应由建设集团承担。建设集团与南通三建签订的建设工程劳
务施工合同系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。庭审中，双方当事人对工程质量、土建和装修款已经结算支付完毕没有异议，予以确认。
关于南通三建主张建设集团欠付19305275.04元钢支撑技术措施费及4174981.26
元迟延付款利息的问题。山东省工程建设标准定额站审定的钢支撑技术措施费31134896元，
是建设方与建设集团之间的结算标准。南通三建和建设集团之间与建设集团和建设方之间非
同一法律关系，且不同当事人之间约定的结算方式和取费标准不同，南通三建主张以山东省
工程建设标准定额站审定的31134896元，扣除税金、管理费后即为其应得的费用，没有事
实和法律依据。南通三建提交的钢支撑系统造价，编制时间是2001年6月20日，而其提交
的发文登记薄中，刘玮签收的文件是钢管、模板支撑报价，且签收时间是1999年7月7日，
刘玮签收的文件名称与南通三建提交的钢支撑系统造价文件名称不一致，且刘玮签收的时间
在前，南通三建提交的钢支撑系统造价编制时间在后，建设集团又不予认可，故南通三建关
于“其编制的钢支撑系统造价，已由建设集团驻工地代表刘玮于1999年7月7日签收，逾
期未予确认，应视为建设集团认可”的主张，不能成立。根据双方在施工图预(结)算书和工
程价款财务结算总表中的备注内容，可以确认由于钢支撑施工方案变更导致工程量增加，建设集团同意对钢支撑技术措施费另行计取。但由于双方对钢支撑技术措施费的结算标准及方
法没有达成合意，导致双方无法结算。在此情况下，依照公平、等价有偿的原则，一审法院向南通三建释明应对实际发生的钢支撑技术措施费进行鉴定。在鉴定结论作出后，鉴于该鉴
定结论不能实现鉴定目的，一审法院再次通知南通三建提供实际发生的钢支撑工程量的相关材料，但南通三建未能提供，致使钢支撑技术措施费无法通过鉴定予以确定，南通三建应当
承担举证不能的法律后果。
关于南通三建主张窝工损失3423149元的问题。南通三建主张窝工损失，虽然没有
在窝工事实发生后20天内向建设集团发出要求索赔的通知，不符合建设工程施工合同条件第32条第⑵ 项的约定，但是，建设集团在1999年7月6日签收山东省国际会议展览中心
工程索赔致函时没有提出异议，并且在接到索赔致函10天内既未给予批准或不予批准的答
复，又未要求南通三建进一步补充索赔理由和证据，依照建设工程施工合同条件第31条、第32条第(3)项的约定，应视为该项索赔已经批准。南通三建关于窝工损失的主张应予支持。
关于南通三建主张料具损失670万元的问题。南通三建主张其于2000年3月12日
向建设集团发送关于我方料具受损失要求索赔的报告，该报告由建设集团工作人员张波签收，建设集团没有提出异议，依据建设工程施工合同条件第32条，建设集团应赔偿其料具
损失670万元。根据建设工程劳务施工合同的约定，张波不是建设集团驻工地代表，且建设集团亦否认收到该索赔函，故南通三建关于料具损失的主张，不符合建设工程施工合同条件
第32条的约定，其主张不能成立，不予支持。
关于南通三建请求退还暂扣款301500元的问题。南通三建主张建设集团于1999年11月1日对其罚款301500元，根据1999年10月30日的工作联系单、1999年11月16日的施工日志和1999年11月29日的技术交底记录，南通三建已于1999年11月30日前完成封顶任务，依照1999年8月15日双方签订的会议备忘，建设集团应将扣罚款301500元如数退还。经查，南通三建提交的工作联系单的签收入不是建设集团驻工地代表，也无法证实工程封顶的具体时间，施工日志系其单方制作，建设集团不予认可；技术交底记录的接受人
是许建国，南通三建亦不能说明许建国的身份。因此，南通三建主张会展中心工程于1999年11月30日前封顶，证据不足。其要求退还罚款的主张不符合会议备忘的约定，不予支持。
关于南通三建请求退还钢管租赁费74130.7元的问题。南通三建主张，在施工过程
中，建设集团将其自有钢管租赁给南通三建使用并由南通三建支付租赁费。2002年1月5日，经双方核定，南通三建超付74130.7元，并形成关于青建001公司钢管租赁费调整情况的说明，建设集团同意退还钢管租赁费74130.7元。经查，在关于青建001公司钢管租赁费
调整情况的说明中签字的有两人，其中一人是杨志明。杨志明既非建设集团驻工地代表，也没有建设集团授权，建设集团亦不予追认。而另一人的签名双方均不能识别，故南通三建要
求退还钢管租赁费的理由不能成立，不予支持。
关于置业公司应否与建设集团承担连带责任的问题。置业公司是独立的企业法人，非合同一方当事人，其接受建设集团的委托与南通三建进行结算和付款，没有损害南通三建
的利益，且南通三建不能证明置业公司是001公司债权债务的继受人。因此，南通三建关于
置业公司应承担连带责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。
据此，山东省高级人民法院依照民法通则第四条、第一百零六条，最高人民法院〈〈关
于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第25条第2款之规定，判决如下：一、建设集团赔
偿南通三建窝工损失3423149元，于本判决生效后30日内支付完毕；二、驳回南通三建的其他诉
讼请求。
南通三建不服一审判决，认为一审判决认定事实有误、适用法律不当、明显不公，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院二审查明，建设集团为具有房屋建筑工程施工总承包特级资质的建筑施工企业。南通三建为主营房屋建筑工程施工总承包的专业施工企业，资质等级为一级。置
业公司为兼营房屋建筑工程和房地产开发的企业。
讼争项目用地于1999年1月27日取得建设用地规划许可证，用地单位为弘信公司。
11月19日，建设集团和弘信公司取得开工许可证，弘信公司取得建筑工程施工许可证。
讼争工程竣工验收合格后，建设集团与南通三建就讼争工程的工程价款已结算。建设集团已
按双方达成一致的竣工结算文件确定的工程价款数额向南通三建支付了全部工程款并超付10653138.86元，对此数额双方当事人无争议。对于超付款性质，双方在工程价款
财务结算总表备注栏中注明：南通三建已收到工程款58558000元，余10653138.86元在钢
支撑结算中扣除。
在南通三建向一审法院起诉前，经山东省定额站审定的钢支撑费用31134896元，弘
信公司已向建设集团付清。
最高人民法院二审查明的其他事实与一审法院相同。
最高人民法院经审理认为，本案为建设工程施工合同纠纷。最高人民法院依职权以及南通三建提出的上诉请求，确定本案争议焦点包括如下五个：关于合同效力、关于钢支撑
系统费用问题、关于料具损失和钢管租赁费用问题、建设集团是否应当退还暂扣款301500
元的问题、置业公司对建设集团支付工程款是否承担连带责任问题。依据民事诉讼法第一百
五十一条规定，上述焦点属于本案审理范围。
（一）关于合同效力
001公司与南通三建签订的建设工程劳务施工合同属于转包合同，因违反法律的强制性规定而无效。弘信公司与建设集团签订的建设工程合同，001公司与建设集团签订的建
设工程劳务施工合同，两份合同在承包范围、工期、质量标准、承发包双方权利义务、违约责任、不
可抗力等诸多方面的约定内容基本相同，只是合同价款由 1.2亿元调整为4000万
元。建设部2003年11月8日发布的〈〈房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。 根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。 一、转包、分包行为的认定及相互区别 根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。 建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”[①]从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。但实践中，从合同约定的具体内容及实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：（1）承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为，法律明确规定予以禁止。《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的
合同无效纠纷上诉状 对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财 产损失免责的合同条款可以确认合同无效，那么，下面是xx 小编给大家整理收集的合同无效纠纷上诉状，供大家阅读参 考。 合同无效纠纷上诉状 1 上诉人 ( 原审原告 ) 李某某，女，汉族，xx 年 X 月 29 日出生， xx 省 xx 县人。住 xx 县 xx 镇畜牧局家属房。联系电话： xx 被上诉人 ( 原审被告 )xx 县某某电影放映有限责任公司。 住所地： xx 省 xx 县 xx 镇新民街。 法定代表人：徐某某，该公司经理。电话：xx 上诉人李某某因房屋租赁合同纠纷一案，不服xx 省 xx 县人民法院 (xx) 正民初字第617 号民事判决，现依法提起上诉。 上诉请求 1、撤销 xx 省 xx 县人民法院 (xx) 正民初字第617 号民事 判决书中“第四项、第五项”判决内容; 2、依法改判被上诉人赔偿上诉人因合同无效给原告造成 的损失共计25xx 元 ( 其中：游乐设备购置费225000 元、店铺 购货费 26995 元、宣传广告费25355 元 ) 。
3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉理由 一、原审判决认定事实错误。 1、原审法院认定“上诉人对米奇尔儿童游乐园购置的相 关设备部份，未形成附合的装饰装修物，被上诉人不同意利 用，由上诉人拆除”的事实错误。根据本案上诉人提交的第8组证据《购销合同》第一条“甲方向乙方购买产品如下：这效 果图是乙方根据甲方提供的场地的CAD图纸来规划设计的。所 有设备都是根据甲方提供现场图量身定做，甲方确认之后，乙 方根据效果图来生产，不得更改。”可知，上诉人购买的该批 儿童游乐设备 (22.5 万元 ) ，该批儿童游乐设备的设计、造型 和制作标准完全依赖于租赁房屋的框架构造情况而定，该批设 备组装完成后即成为租赁房屋的一部份，如强行分离即失去本 身价值，且该批设备只能一次性安装，不能重复组装利用。因此，原审法院认定游乐设备未形成附合的装饰装修物，因而判 决由原告拆除，属明显的事实认定错误。 2、原审法院驳回上诉人宣传广告费25355 元错误。根据附合原理，室内外广告装潢在房屋墙体后，即成为该租赁房屋 一部份，属不能返还物件范畴, 原审法院忽略了上诉人的诉讼请求及提交的相关证据材料，同时也未对不予认可的费用一一 进行说明并阐述理由，而是笼统的驳回其他诉讼请求，这对上
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 无效合同的认定和处理 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
北京市一法律师事务所韩洪律师 提记：合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人白始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。〈〈合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 关键词：合同无效合同绝对无效确认合同无效返还财产折价补 偿赔偿损失收归国家所有返还集体第三人 上部合同无效的认定 一、合同无效的概念和种类 合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人白始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。 从广义上讲，合同无效包括绝对无效、效力待定和相对无效三类，合同法第47 条、第48条、第54条分别规定了效力待定和相对无效的合同，其中效力待定是指无权代理、超越代理权限等因主体问题有可能导致合同的无效；相对无效是指重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等合同。对于效力待定和相对无效的合同，当事人可以通过行使撤销权使合同归于无效。 从狭义上讲，合同无效指违背法律禁止性规定、违背公序良俗，存在合同法第52条、53条规定情形的合同，即绝对无效的合同，对此类合同，即使没有经过诉讼或仲裁程序，从法律上也是无效的，法院或仲裁机关可以依职权主动宣告合同无效。 结合笔者以前写的〈〈合同撤销的方法及后果》一文，本文中所说的“合同无效”着重是指存在合同法第52条、53条规定情形的无效合同。 二、合同无效的法律规定及司法认定政策 〈〈合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）
转包、违法分包、挂靠的认定和处理——施工合同司法解释第四条的理解与适用作者：周吉高发布时间：2008-12-03 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人 已经取得的非法所得。”如何在工程实践和司法实践中理解和适用该条规定？下面笔者结合自己亲身办理的案件进行分析探讨。 1、转包的认定 根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转 给其他单位。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以 分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻行为。这是定的标准。转包相应人员，并未对该工程的施工活动 进行组织管理的，视同我们来看看下面的案例，看看如何对转包进行认定。 【案例1】建设单位起诉施工、设计、监理单位承担修复责任法院追加总包作为共同被告纠纷案本案中，笔者代理的是监理单位。某建设单位在使用娱乐总会时发现房屋梁、柱存在开裂的情形，遂将施工、设计、监理单位作为被告，要求三被告承担修复责任。经过鉴定证明问题出在图纸会审纪要上，《会审纪要》载明：问：屋面找坡材料不明确？答：建议采用C20细石混凝土找坡。设计、监理、施工、建设单位在上面均加盖印章。施工单位据此施工，造成上述质量问题。此外，在鉴定过程中还发现，屋面板做薄，存在安全隐患。后来一审法院判决：就C20细石混凝土引发的质量问题，由设计单位承担85%的责任，施工单位承担15%的责任；屋面板做薄，由施工单位与监理单位各承担的责任。50%．进入二审后，监理、设计单位分别聘请笔者及另一律师提供诉讼代理服务。二审法院经过书面审理并谈话后，以程序违法、适用法律错误 为由将案件发回重审。 在重审一审中，法院将总包追加为被告。该总包实际上是当地企业，施工合同由施工单位与建设单位签订后，又由总包企业加入签订了三方协议，同时，总包与建设单位又签订了同样内容的施工合同并办理备案 登记，目的是为了税金能够落在当地，由总包开票给建设单位，总包纳税，税金就留在当地。 代理过程中，为了让总包与施工单位承担连带责任并多承担责任而达到使监理单位少承担责任的目的，我 就主张总包与施工单位之间是典型的转包关系，因为总包不履行合同约定，它仅收取税金及管理费，故应 认定为转包关系。前面讲了，不履行合同约定，仅收取管理费的，这是一个转包行为。但是重审一审法院 并未采纳我的观点，即法院没有认定转包行为。不过，重审一审判决仅施工企业承担责任，监理、设计单 位均不承担责任。 为什么本案没有认定总包和施工单位是转包关系呢？究竟如何来进行认定呢？我们首先从转包的规定来看，认定转包需要具备三个要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转给别人，这才叫转包。第二，承包人不履行合同。第三，就是转给他人。而从本案来看，显然只符合一个要素，就是不履行合同。本案里面的总包是没履行合同，但是其他两个要素不具备：首先，不是总包先承接的工程，而是实际的施 工单位先承接的工程，后来为了办理税金落在当地，总包才和建设单位签了一个所谓的总包合同。其次， 另外一个要素也不符合，就是转给他人。本案里面实际上是施工单位先承接的工程，就不存在总包转给他 的情况。所以，就本案而言，由于缺乏认定转包的三要素中的两个，在这样的情况下就没有认定是转包。 通过这个案例，我们就可以了解如何来进行转包的认定。 违法分的认
有哪些无效合同认定原则 无效合同作为典型的私法行为，合同必须在公权许可的限度内实施，无效合同就是国家公权干预的结果。所谓无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。这里的不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果。国家公权不应当过分干预私法下的行为，因此，认定合同无效应当完全在法律规定的范围内进行，主要原则如下： (1)不非(违)法即合法有效原则。 法国法认为“如不能认定不是无效，可以认定有效”，此规则可以作为我国的立法和司法的借鉴。只有法律、行政法规明确规定合同违反某强制性规定无效，合同才能被认定为无效，否则，一概不无效，此即所谓“法不设责即豁免”。对于一份已经成立的合同，只要合同中不存在阻却合法有效的法定事由，该合同就应依法认定为有效。这样既统一了合同效力认定的标准，也充分尊重了合同当事人的意愿，同时也缩小了无效合同的范围，鼓励了交易，不仅在法学理论上而且在司法实践中都是可行的。 (2)慎重对待地方性法规、行政规章的强制性规定。 合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。违反法律、行政法规的一般性规定的合同，不再被确认为无效。究其原因，是因为有的地方性法规和部门规章掺杂着各部门、地方的利益，具有一定
的地方、部门保护主义的色彩，如以此作为认定合同无效的依据，势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预无边，当事人寸步难行的局面。但是，对于国务院有关主管部门颁布的关系到国计民生和国家重大利益的行政规章中的强制性规定(例如有关外汇、外贸管理方面的规定)，在未上升为法律或行政法规之前，有司法解释的，应依照司法解释的规定，确认违反上述规定的合同无效;无司法解释的，应根据具体情况，以《合同法》第五十二条第(四)项中“损害社会公共利益”等理由确认合同无效。而如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，一概宣告合同有效，在当前立法活动滞后的情况下，又会产生恶劣的社会影响。 (3)认定合同无效一般应以当事人请求为前提，法官不要轻易主动地去认定和宣告。 要求他人作为或不作为的权利，该请求权为实体法上的请求权，根据合同法理论及《合同法》中对合同效力的相关规定来看，在法院作出合同无效的认定之前，该合同应该是有效的。除非合同必然无效，法官一般推定有效。只有当当事人一方向法院提出认定合同无效的请求或主张时，法院才能确认合同无效。但如果合同损害了国家、集体或者社会公共利益的，由于缺乏合同无效的请求权主体，所以允许法院主动认定其无效。笔者认为，这并不是说法院对任何合同都可以主动干预其效力，而是由于请求权主体缺位而造成的。除损害国家、集体或者第三人利益、社会公共利益目的。 (4)法官要慎重行使民事行为效力的释明权。
最高人民法院《民事审判指导与参与》与《审判监督指导》答疑 申吉红赵晓芳 法院认定合同未生效与无效有何区别 问：人民法院审理合同纠纷案件，有时认定合同未生效，有时认定合同无效，请问这两种情况在法律上有何区别？ 答：审理合同纠纷案件时，人民法院经常根据合同主体、内容的性质和审批程序的不同，依法认定合同未生效或者无效，两者在裁判结果上虽然有时产生竞合，但也有许多不同之处。区分这两种情况主要应从以下四个方面进行把握： 1.认定前提不同。认定合同未生效的前提是合同已经成立，其效力只是由于某种原因而尚未发生。譬如，当事人约定的合同生效条件尚未成就，再如依法经过批准才生效的合同而未经批准。其原因可能是由于客观情况变化致使有义务登记的一方故意不去报批，或者审批机关基于某种事实暂不予批准。无效合同不存在已合法成立的前提，自签订时起即因合同主体或者内容违反法律、行政法规的强制性规定而无效。无效合同自始无效，绝对无效，对当事人不产生任何约束力。 2.条款效力不同。合同被认定未生效后，处于效力待定状态，将来有可能生效，也有可能不生效。认定时合同实体条款虽不发生效力，但并不因此影响合同的报批条款的效力。根据2011年6月召开的全国民事审判工作会议的纪要有关规定，探矿权、采矿权转让未经相关
审批机关批准，但符合矿产资源法等法律、行政法规规定的条件，应认定探矿权、采矿权未生效，但不影响转让合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的生效及效力。合同被确认无效后，除解决争议的程序性条款有效外，其他条款自始无效，缔约双方回复到合同订立前的状态。 3.适用条件不同。通常认定合同未生效的条件是，合同主体适格，内容是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制规定，没有法定无效情形。只是由于设定的合同生效条件尚未成就，或者依法该登记而未登记，导致合同未生效。譬如，国务院《探矿权采矿权管理办法》第十条第三款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”显然，在合同成立后被批准前处于未生效状态。而认定合同无效的条件是合同主体或者内容本身违反法律、法规强制性规范，首先是缔约一方或者双方无民事行为能力，包括缔约方未取得特许行业资质而签订合同，譬如未取得建筑资质与他人签订建设工程施工合同、未取得销售爆炸品资质而签订雷管炸药销售合同。其次是因为内容违法而认定无效的合同，其中包括：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意窜通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。诸如签订枪支弹药买卖合同，签订危害消费者健康的“地沟油”、含“瘦肉精”食品的买卖合同；（6）无处分权的人订立的处分他人财产的合同。 4.法律后果不同。如果合同被认定未生效后，客观上没有继续履
一、转包或者违法分包的处罚依据 （1）《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 （2）《建设工程质量管理条例》第六十二条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 二、转包或者违法分包的认定 1、转包的认定 按照《建筑法》第二十八条的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分
别转包给他人的，均属违法的转包行为。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 2、违法分包的认定 按照《建筑法》第二十九条的规定，合法分包应具备四个条件：(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；(2)分包单位应当具有相应的资质条件；(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可；(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包：凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。建设单位应当依法把好分包认可关。对于不具备分包条件或者不符合分包规定的，建设单位有权在签订合同或者承包单位提出分包要求时不予认可。建设单位发现承包单位进行转包或者违法分包的，有权要求其改正，并应报请建设行政主管部门予以查处。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止
浅析建设工程施工合同中挂靠经营、非法转包、违法分包之法律后果 年月日起施行的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这是我国立法首次将这三方面问题集中归纳阐述，并明确了法律后果。以下就上述三种违法行为的具体表现形式以及法律后果分述如下。 一、挂靠经营 由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 “挂靠”一般具有以下几个特点：、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。
确认协议无效法律文书 篇一：郎金锁等与李志亮等确认合同无效纠纷一案一审民事判决书郎金锁等与李志亮等确认合同无效纠纷一案一审民事判决 书 ___________________________________________________________ ____________________________ （20XX）辉民初字第2659号 民事判决书 原告郎金锁，男。 原告桑梅爱，女。 原告郎金荣，女1978年8月1日生。 三原告委托代理人郜建新，河南百泉律师事务所法律工作者。 被告李志亮，男。 被告李学山，男。 被告郎保良，男。 原告郎金锁、桑梅爱、郎金荣为与被告李志亮、李学山、郎保良确认合同无效纠纷一案，20XX年9月6日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，并向原、被告双方分别送达了告知审判庭组成人员通知书及应诉通知书、原告起诉书副本、诉讼当事人权利义务须知、举证通知书等法律文书。20XX年10月24日本院依法公开开庭对案件进
行了审理。原告郎金锁及三原告委托代理人郜建新，被告李志亮、李学山、郎保良均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，1989年前后，我家在本村（辉县市沙窑乡南窑村上峰丘自然村）建瓦房无间、厨房三间。我们全家在此居??997年郎金锁迁至南寨镇羊郊村。20XX年7月27日被告李志亮、李学山趁郎金锁不在家，将其父郎保良一人拉到辉县市城内他们家中未经原告全家同意签订了原告家位于上峰丘的房屋、土地、树木买卖协议。将原告家的房屋、土地、 树木以30000元的价格卖给被告李志亮、李学山。随即遭到全家反对。因该房屋、树木以及土地属家庭共有（或使用），被告郎保良擅自处分家庭共同财产。请求人民法院依法确认三被告签订的房屋、土地、树木买卖协议无效。由被告承担本案诉讼费用。 被告李志亮辩称，原告起诉已超出诉讼时效，且该买卖协议涉及的房屋建造时原告郎金锁、郎金荣尚未成年，原告桑梅爱早就知道该买卖协议的有关情况，不具备诉讼主体资格。三被告签订的买卖协议合法有效，被告李志亮、李学山在取得房屋及树木所有权后，已经办理了房屋产权证及林权证。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告李学山与被告李志亮答辩意见一致。 被告郎保良认可原告主张的案件事实，同意原告的诉讼请求。 根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案双方争议的焦点为：1，三被告签订的房屋、土地、树木买卖协议的效力；2，原告起诉是否超出诉讼时效；3，原告是否本案的适格主体；4，原告的诉讼请求应否
建设工程合同无效的认定处理和责任承担 作者:覃向都时间:2014-03-27浏览量5116 建设工程合同是指由承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。在我国，大量的建设工程的投资主体是国家或国有资本，而且建设工程项目一经投入使用，通常会对公共利益产生重大影响。建设工程合同若被认定为无效，不仅会给合同双方带来较大的经济损失，而且会对公共利益产生不利的影响，因此国家对建设工程合同实施了较为严格的法律规制。 一、无效建设工程合同的认定 实践中，导致建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面，根据建设工程合同自身的特点和在实践中的应用，无效的建设工程合同主要有以下几种： 1、未取得资质、超越资质等级或者借用他人资质签订的建筑工程施工合同 我国《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该法条明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程合同。另据最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称解释)第一条第1、2款“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”。可见，建设工程合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生，因此国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。 2、未依法进行招投标所订立的建设工程合同 《招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”最高院《解释》第一条第3款规定“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效”。此外，原建设部《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑市场管理规定》均作了相应规定。招标、投标方式是订立建设工程合同的基本方式，招标投标活动应当公开、公平、公正地进行。违反以上规定所进行的招标投标是无效的，在实践中，具体表现为以下几种情形：第一、应当招标的工程而未招标的;第二、当事人泄露标底的;第三、投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的;第四、招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人等。这些导致建设工程合同无效的事由均可以定性为欺诈，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定的行为，以此种形式签订的建设工程合同均属于无效合同。 3、违反国家计划的建设工程合同 我国《合同法》第273条规定“国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立” .原建设部《工程建设项目报建管理办法》第9条规定“凡未报建的工程建设项目，不得办理招标投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该工程的设计和施工任务”。建设工程的投资、工程进度、工程质量和综合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，国家对其进行经济的、行政的计划干预十分必要。因此，凡是没有列入国家和地方政府基本建设计划的，或应依法报批而未批准的建设工程，由于工程项目的建设本身不合法，即合同标的物不合法，当事人签订的合同亦因没有法律依据而归于无效。 4、违法分包、转包的建设工程合同 《合同法》第272条规定“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分给几个承包人。”“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资
关于转包及违规分包的关系(特别详细)
————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期:
关于转包及违规分包学习资料 一、劳务分包 劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。具体的讲是指建筑行业内，甲施工单位承揽工程并购买材料,再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工,即为劳务分包。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定以下十三种类别属劳务作业范围:１、木工作业；2、砌筑作业；3、抹灰作业；4、石制作业;5、油漆作业；6、钢筋作业；7、混凝土作业;８、脚手架搭设；9、模板作业;1０、焊接作业;11、水暖电安装作业；12、钣金工程作业；１３、架线工程作业。 二、工程分包 工程分包是具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人(业主）签订承包合同，负责承建工程项目的过程。工程承包合同可分为总承包、分项承包、分包、转包、劳务承包和设计-施工合同等方式。 转包也称“非法转包”，是指承包单位在承包建设工程后．不履行合同约定的责任和义务,又将其承包的全部工程建设任务转让给第三人,或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为,承包单位退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。 由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。因此称为“违法转包”。 分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件:（1）分包必须取得发包人的同意;(2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;（3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;（４）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。 违法分包是指下列行为:（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;（二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;（三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
有关确认合同无效的法律法规条文和处理意见 合同纠纷中合同无效“请求法院确认合同无效的权利”属于间接形成权，因诉讼时效只适用于请求权，不适用于形成权，故不适用诉讼时效相关规定。因此，确认合同无效不受诉讼时效限制。 一、我国有关确认合同无效的法律法规条文及处理意见 1、《合同法》 对此没有做出相关规定。 2、《民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。 第一百四十一条法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。 3、《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(以下简称《1999年司法解释》) 第二条发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则，或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。 第二十五条人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。 属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。 4、处理意见
判例司法实践中法院对无效房屋租赁合同的裁判态度（以民商事审判标兵深圳中院为例） 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证 的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”。在面对一些具体的情形是如何依据该规定认定合同无效，致合同无效后的责任分担比例等，我们以民商事审判的标兵深圳中院为例，整理了深圳中院2015年的房屋租赁案件裁判文书，从中选出七个具有代表性的裁判结论。一、取得建设工程规划许可证的房屋擅自改变房屋用途的，房屋租赁合同有效【案号】（2014）深中法房终字第1912号【案情概述】2013年8月30日，甲方（出租人）和乙方（承租人）签订《房屋租赁合同补充协议》，乙方租赁甲方的位于深圳市XX广场XX层的铺位并已实际经营。2013年11月25日，由江苏省某星消防工程有限公司深圳分公司出具的《工程施工联系单》，载明承租人承租的物业根据消防要求，达不到消防验收条件。后深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局发出《市规划国土委第二直属管理局关于确认XX广场XX层相关情况的复函》如下：一、XX广场某XX层擅自将部分设备房和停车位改建为商铺，现商铺面积约3500平方米，
涉嫌改变了原部分设备用房及停车位的使用性质。二、经查，2002年11月核发《深圳市建设工程规划许可证》后，该项目未在我局办理过XX层改变使用性质的施工图修改。【法院观点】深圳中院认为：涉案房屋是否改变使用性质、出租人对涉案租赁物是否享有使用权，并不属于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题 的解释》第二条中规定的租赁合同无效的范围。虽然改变房屋用途应经相关行政主管部门批准、涉案商铺在开业前也应当进行消防验收，但上述规定并非导致房屋租赁合同无效的效力性强制性规定，不能以此认定涉案房屋租赁合同无效。如果上述问题属实，承租人可申请相关行政主管部门就上述问题作出行政处理，至于上述相关问题是否导致承租方产生损失等民事纠纷问题，当事人可另循法律途径解决。二、出租仅取得了《村民非商品住宅施工通知书》的住宅，房屋租赁合同无效 【案号】（2015）深中法房终字第523号【案情概述】2008年9月1日，深圳市龙岗区某某街道原村民非商品住宅建设领导小组办公室向江某某出具了一份《龙岗区某某街道原村民非商品住宅施工通知书》，准予住宅施工。后该住宅由谢某某（江某某的儿媳）出租给某某公司使用。【法院观点】原审法院认为：涉案房屋所有人虽取得深圳市龙岗区某某街道原村民非商品住宅建设领导小组办公室出具的《龙岗区某
确认合同无效纠纷案 瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案裁判要点 1. 债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当认定为无效。 2. 《中华人民共和国合同法》第五十九条规定适用于第三人为财产所有权人的情形，在债权人对债务人享有普通债权的情况下，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人，而不能根据第五十九条规定直接判令债务人的关联公司因“恶意串通，损害第三人利益”的合同而取得的债务人的财产返还给债权人。 相关法条 《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国合同法》第五十八条
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国合同法》第五十九条 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 基本案情 瑞士嘉吉国际公司（Cargill International SA，简称嘉吉公司） 与福建金石制油有限公司（以下简称福建金石公司）以及大连金石制油有限公司、沈阳金石豆业有限公司、四川金石油粕有限公司、北京珂玛美嘉粮油有限公司、宜丰香港有限公司（该六公司以下统称金石集团）存在商业合作关系。嘉吉公司因与金石集团买卖大豆发生争议，双方在国际油类、种子和脂类联合会仲裁过程中于2005年6月26 日达成《和解协议》，约定金石集团将在五年内分期偿还债务，并将金石集团旗下福建金石公司的全部资产，包括土地使用权、建筑物和 固着物、所有的设备及其他财产抵押给嘉吉公司，作为偿还债务的担保。2005年10月10日，国际油类、种子和脂类联合会根据该《和解协议》作出第3929号仲裁裁决，确认金石集团应向嘉吉公司支付 1337万美元。2006年5月，因金石集团未履行该仲裁裁决，福建金石公司也未配合进行资产抵押，嘉吉公司向福建省厦门市中级人民法院申请承认和执行第3929号仲裁裁决。2007年6月26日，厦门市中级人民法院经审查后裁定对该仲裁裁决的法律效力予以承认和执行。该裁定生效后，嘉吉公司申请强制执行。 2006年5月8日，福建金石公司与福建田源生物蛋白科技有限公司（以下简称田源公司）签订一份《国有土地使用权及资产买卖合
Complex 综合 也体现了经济法理念。无须证明销售者主观上是否明知，从而降低 了执法难度，增强了该条款的 4.强化对企业产品质量的监 督和约束实际操作性。 产品质量法规定国家对产品质量实 行以抽查为主要方式的监督检查 制度，明确规定了申请复检制度， 丰富了产品质量监督部门的检查手 段。参考文献 同时加大了生产者、销售者的产品 质量义务。生产者、销售者不得拒 绝对依[1] 杨紫煊 . 经济法 [M]. 北京大学出版社 , 高等教育出版社 ,2010 法组织的产品质量监督检查，对拒 绝者视情节责令改正、停业整顿、 直至[2] 徐孟洲 , 谢增毅 . 一部颇具经济法理念的产品质量法 [J]. 法学 吊销营业执照。体现了国家为了 产品质量的提高和社会利益进行 干预。家 ,2001(5) 5.加大对产品质量违法行为的处罚力度[3] 陈乃新 . 论产品质量法中的经济法精神 [J]. 长沙理工大学学 对产品质量违法行为加以处罚是国 家对产品质量问题进行干预的重报 ,2004(4)要手段，而处罚力度的加大则意味 着干预程度的增加。,我国的产品 质量法[4] 任立伟 . 论经济法视角的产品质量法 [J]. 法制论坛 ,2007(20) 在2009年修改后处罚的对象从生产者、销售者扩展为为提供运输、 保管、[5] 陈海涛 , 夏桃华 . 产品责任法的经济法理念分析 [J]. 安徽警官职业学
仓储等便利条件的、提供制假生产 技术者。修改后产品质量法第61也 摒弃院学报 ,2003(5)了将“明知”作为销售者承担法律责 任的前提条件的规定，销售者只要 销[6] 史际春 , 李青山 . 论经济法的理念 [J]. 法学论坛 ,2003(2) 售禁止销售的产品均应负法律责任，除非销售者能证明自己无过错 方能减[7] 姜方利 . 经济法理念若干问题探讨 [J]. 湘潭师范学院学报 ,2005(4) 轻法律责任。这一规定将举证责任 由执法机关转移给销售者，使执法 机关[8] 徐孟洲 . 经济法的理念和价值范畴探讨 [J]. 社会科学 ,2011(1) 非法转包、违法分包的建设施工合同是否必然全部无效 吕合阵 摘要：在建设施工过程中非法转包、违法分包的现象屡见不鲜，同。3、以合法形式掩盖非法目的的合同。4、损害社会公共利益的合同。5、违 由于非法转包、违法分包违反我国强制性法律规定，而被认定为 无反法律、行政法规的强制性规定的合同。结果使已签订的合同失去效力。 效。无效合同的责任归属，也就变成了返还财产、赔偿损失。那 么这个最高人民法院2004年作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件 问题就来了，由于合同签订双方
浅谈建设工程非法转包和违法分包的法律风险防范 【摘要】目前，随着我国建筑行业的不断发展，建设工程中的非法转包和违法分包成为施工过程中普遍存在的现象。建设工程的承包者为了要追求最大的利益，采用这种做法，进而导致建设工程施工合同产生纠纷，引起安全质量的问题，成为质量事故的万恶之源。本文针对建设工程的非法转包和违法分包问题进行剖析，并提出了建设工程中的法律风险防范措施，希望能对治理这种现象起到一定的帮助作用。 【关键词】建设工程；非法转包；非法分包；风险 引言 目前，在工程建设项目中，一些施工单位为了提高利益，增强竞争力，或者是处于自身的资源不足，在承包的过程中就会以不同程度地违法行为进行各种形式的分包。然而，在工程项目建设实践中，这种转包和违法分包的现象时有发生。这在一定程度上扰乱了工程项目建设市场的秩序，甚至还造成工程的重大事故，给国家和社会造成重大的损失。因此，建立一个合法、稳定的工程项目是十分有必要的。 一、非法转包和违法分包的主要表现形式 建设工程中非法转包和违法分包的主要表现形式有以下几种： （1）分包商选择不规范，资质审查不严。 许多承包人对于分包项目的分包商的选择缺乏竞争机制，基本没有通过再招标，多数选择推荐谈判方式，随意性很大，分包商不具备签约主体资格的现象时有发生。 （2）分包不经发包方批准，造成违法分包。实际操作中，由于分包管理不严格，合同法的意识不强，大量的分包均没有经甲方许可。许多承包商因为专业分包的存在，认为所有分包都是正常合理的，即便不是所有分包都合理，土建等非主体结构分包应该没有问题，而且对于分包认为甲方应当知道，不存在违法的问题。所有的工程建设合同文本一般都有“本工程不允许分包、转包或者未经甲方许可不得擅自分包”等规定字样，但许多人对此熟视无睹。 （3）已分包工程涉嫌再分包。法律法规明确规定分包后不能再分包，但由于实际工程量大，许多队伍中标后，由于没有足够的人员满足工程建设，存在已分包工程再分包的可能。既有可能分包土建部分，又有可能分包主体工程，既有可能分包给个体户，又有可能分包给有资质的单位。 （4）主体工程违法分包。有的单位不但分包土建等非主体工程，而且分包线路安装等主体工程，构成违法分包。整体工程非法转包。