冲突与和谐：乡土社会中的民间法【摘要】新世纪，中国的法治进程逐步加速，然而在乡土社会却出现了一些不和谐的音符。

国家法在进入乡土社会的过程中，遇到了维持乡土社会秩序的一套民间规则的阻挠和干预。

在国家法与民间法的激烈碰撞与冲突中，农民的权利受到了极大的损害，为了实现乡土社会的秩序和谐，应该如何处理当下乡土社会中国家法的“不适性”呢，这就成为我们目前所面临的一个主要任务之一。

【关键词】国家法；民间法；乡土社会；社会秩序当中国的法治之幕徐徐拉启，法治大戏在中国舞台上唱遍神州大地之时，不可否认，一些不和谐的音符出现了。

事件接连不断的发生，其背后所蕴藏的矛盾也浮出水面，即农民权利缺少保障和乡土社会法律的缺位。

面对这样的问题，我们仍不得不反思：依法治国实施若干年来，法律已经成为全国上行下效的行为规范，为什么惟独乡土社会中的农民成了这一场法治变革的旁观者？一、秩序维持：乡土社会中的民间法乡土社会这一概念最早出自费孝通先生之口。

费先生认为，中国的基层社会是乡土性的。

乡土社会是一个熟人社会，是“一个没有陌生人的社会”[1]，乡民之间经常通过串门、闲聊互通有无，由于生于斯、长于斯，彼此之间甚为熟悉。

在这样一个变动甚小而周围又充斥着熟人的社会里，法律的作用毕竟是受限的，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。

这样就不可避免的在国家正式制度之外，存在着一种规范乡土社会秩序的非正式规则。

为了区别于国家法，国内有关学者[2]将这种“非正式规则”称为民间法。

所谓民间法，借用梁治平先生的观点加以阐释，“它主要是指这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中别予以实施。

”[3]梁治平先生还认为，在任何社会中，国家法都不是惟一的和全部的法律，无论其所发挥的作用有多么重要，它也只能是整个法律秩序中的一个部分。

在国家法之外、之下，还存在着各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留下的空隙，有的甚至构成国家法的基础。

[3]所以，民间法的存在是必然的，不管国家法承认与否，它都以一定方式存在着。

民间法作为一种生于民间，出于习惯而形成的行为规范，它具有自发性和强烈的地方性色彩。

它是不同于国家法的另一种知识传统，也是现实生活中“法律多元”的另一种存在样态。

民间法内化于人们的意识之中，人们在自觉不自觉之中都能感受到它的存在。

以至于乡民们在对待和处理公共生活中的冲突和纠纷时，往往借助于区域内人情和礼俗，而不愿直接求助于国家法。

二、秩序冲突：乡土社会中的国家法和民间法乡土社会是一种异于商业社会的存在形态。

乡民之间彼此熟悉，也彼此信任，以至于“在乡土社会法律是无从发生的”[1]。

费孝通先生曾言：“乡土社会是‘礼治’的社会”。

[1]也就是说，在传统的中国乡土社会里，国家法不是实施社会控制和规范乡土社会秩序的唯一途径，甚至不是最经常、最重要的途径，而蕴涵在乡土社会中为乡民们所熟悉的民间法则成为主要的社会调控手段。

正如苏力先生所言：“由于种种因素，中国农村社会在一定程度上、在一定地域内是超越正式法律控制的，因为政府还不能提供足够的或对路的‘法律’服务来保持这些社区的秩序”[4]。

法律作为社会调控的有效手段，只有满足社会的需要，才能起到规范社会秩序的作用。

然而国家制定法移植属性，致使西化的制度和本土的问题，引起水土不服。

更何况中国严重的城乡二元结构，兼顾城市与乡村的法律更是少而又少。

国家法与乡土社会的“不适”。

这样说或许有些偏激，但事实不容否认。

乡土社会中乡民关系的维持主要靠道德、风俗、习惯等民间法维持着，而非国家法，排除那些人命关天的大事以及与陌生人之间发生的冲突和纠纷。

中国的政府推进型法治改革，不可避免的要把乡土社会纳入其范围之内。

然而这种强制也许有些适得其反。

可是乡民们在用民间法无法解决日益复杂的关系时，就会不自觉的想到国家法。

但是由于国家法的“不适性”，决定了乡土社会中的国家法已不再是原来的国家法，它在下乡的过程中终究难免被乡土社会习俗上的知识传统“重新解读”，并在被解读的过程中不得不去回应后者而使其本身逐渐向乡村的社会记忆同质化，这一过程我们称其为“国家法的民间化”。

虽然这不能单纯的称为是国家法的适用，但这也是国家法进入乡土社会的一种途径。

先辈的经验告诉我们，乡土社会土生土长着一种秩序，并靠一系列民间法维系着。

在前现代社会，国家法遥不可及，与乡民们朝夕相伴的就只有那些他们从先辈那里知悉和自己生活中熟悉的民间法了。

几千年传统的法律文化积淀在乡土社会中孕育了乡民的集体记忆：国家法对他们来说，始终是遥远和陌生的。

以至于乡民们对国家法的排斥与生俱来，而对民间法却始终是亲爱有加。

在笔者生活过的农村，曾经发生过这样一件事。

一家老两口，膝下三儿。

大儿、二儿都已成家立业，独担一方。

而惟独老三整日游手好闲，不务正业，为害乡里，引起了乡民的极大愤怒。

老两口也是有怒不敢发，因为往往是管教不成，自己反而招来儿子的一阵毒打。

为此，老三多次被送进派出所，可往往因为是小事，关不了几天就又被放出来了。

而他也屡教不改，继续作恶。

老父无奈，在一夜伙同自己的两个儿子把他杀死了。

虽然笔者没有亲眼目睹，但并不降低这件事情的真实度。

在我们看来，老父这是在犯罪，而且是故意杀人，是明显触犯现行法律的。

但是乡民不这样认为：儿子是自己养大的，他不干好事，六亲不认，连畜生还不如，与其这样养着让大家跟着遭罪，还不如让他死了。

乡民们甚至认为，他虽然是杀人，杀了自己的儿子，可是他也在为民除害，是大义灭亲。

乡民们知道杀人是要判刑的，可是他们却认为杀的又不是别人，而是自己的儿子，况且又是在为民除害，所以法律是不会和他过不去的。

就这样，一个活生生的人凭空的在村里消失了，没有人调查，更没有人举报。

类似中国传统文化孔子[5]说的“父子相隐”。

这就是乡民们对国家法的理解，也同时是“国家法民间化”的过程。

乡民们以其“先见”来对国家法加以理解，使国家法以一种独特的形式在乡土社会发挥着作用。

国家法民间化的过程，阻隔了国家法以其本来面目向乡土社会的“侵入”，以至于其被乡民们重新阐释以后，才能获得某种存在的正当性。

这样的国家法已失去了它原有的意义：被国家和政府用来改造被认为是落后的乡土社会，并进而完成法治的现代化进程。

这也是“精英文化”所始料不及的。

三、秩序和谐：乡土社会中的国家法在乡土社会中，国家法与民间法之间存在着一种相当复杂的关系。

在政府推进型的法治模式影响下，国家法已“侵入”乡土社会，并以其独特的方式在影响和改变着乡土社会。

由于民间法绝不是铁板一块，它也有自身的缺陷和不足，这就为国家法的进入留下了空间。

然而乡土社会的传统法律文化历史悠久，仅凭法治的一时之功，很难打破传统的这层坚硬的外壳，所以国家法融入乡土社会将是一个拒绝——转化——接受的过程，期望它一下子成为乡土社会秩序控制的主要手段似乎不太可能。

当下，随着法治进程的逐步推进，乡土社会对国家法已不再是绝对排斥，而是处于一个从拒绝到接受的转型期。

然而，这个转型期也恰好是一个磨合期，是一个国家法和民间法激烈冲突和对抗的时期，这样如何避免两者之间彼此的伤害，获取更大的利益，实现乡土社会秩序的和谐就成为当前我们所要解决的首要问题。

中国乡土社会经过长时间的发育，已经形成了一套独特的“规则体系”，尽管从今天中国社会的变迁来看，它曾经遭受过如此彻底的破坏，甚或完整的民间法也早已不存，有的只是长期被宣布为非法并且受到压抑的一套残破的规范性知识。

然而，正是因为存在着这样一套知识，一种不尽同于国家法所构想的所谓的民间秩序才有可能。

它就是人们生活的一部分，保证着人们确立和实现预期，是生活获得意义。

这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的。

除非有一种适合现代乡土社会的“替代品”，否则这些传统的“规则体系”是不会被人们所抛弃的。

然而国家法所代表的是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，它们与乡土社会的生活逻辑并不一致，因此也很难满足当事人的要求。

以至于在乡土社会一方，农民们往往规避法律或者干脆按照习俗行事，而不管是否合法；在国家的一方，在力图贯彻其政策和法律的同时，退让妥协之事也往往有之。

通过对当前国家法在乡土社会的实施状况看，我们不得不承认，正式的国家法并不因为它们通常被认为是进步的就必然的合理，反过来，农民所拥有的规范性知识即民间法，也并不因为它们是传统的就一定是落后的和不合理的。

当今中国乡土社会的法律问题，是由一系列复杂的历史和社会原因造成的，要解决这些问题，单靠在乡土社会中普及法律知识和加强基层司法力量是无法做到的。

重要的是去了解农民的生活世界，努力理解和尊重他们的自主选择。

或许，我们不难发现，农民们有很强的实用理性，他们善于灵活的运用各种可以利用的资源去追求自己的目标。

正是因为这一点，农民们更愿意运用乡土社会中的民间法以及风俗习惯来解决问题，因为它们为社区成员所带来的好处更多过它们的害处。

所以，要实现国家法在乡土社会的“良治”，必须在国家与乡土社会的互动中找到当代法治的契合点；要实现国家法与乡土社会的良性互动，必须要制定符合乡土社会实际的法律。

因此，在制定法律时，要尊重已有的、长期发生作用的习惯、礼俗和控制手段，借助这些传统的“积极”影响来逐渐形成发展一些适合中国乡土社会的法律制度。

借鉴和移植是必要的，但绝对不能忽视“本土资源”。

要重视在乡土社会中发生作用的习惯，赋予法官更多的裁量性适用习惯的权力。

这不仅仅是因为成文法无法囊括社会生活的各个方面，更多的是因为，无论你承认与否，习惯都将存在，都在对法律发生着某种影响。

此外，制定法律还必须考虑到乡土社会的特性，注重“地方性知识”。

既然已有的成文法不易为乡土社会所接受，而建立法治国家又不能绕开乡土社会这一“特区”，那么就应该对传统的本土文化予以现代的诠释，吸收其精华，构筑适合乡土社会的法律体系。

再好的法律，如果制定出来不实施也是没有用的。

法律的适用要适合乡土社会的特性，注重“因地制宜”，努力克服司法腐败，在法律上还农民以真正的权利，使农民信仰和认同法律。

“法律被信仰，我们就不必担心法律得不到普遍的服从和贯彻实施，也无须考虑公民的正当权益得不到保障，更无须怀疑任何人、团体甚或国家政府的违法行为得不到纠正和惩罚。

”[6]参考文献：[1]费孝通.乡土中国[m].北京：三联书店出版社，1985：5；5；50.[2]张晓萍.法治视域下的民间法研究——第六届全国“民间法·民族习惯法”学术研讨会暨广西法学会法理学研究会2010年年会综述 [j].民间法，2011-09-30.[3]梁治平.清代习惯法：社会与国家[m].北京：中国政法大学出版社，1996：1；35.[4]苏力.法治及其本土资源[m].北京：中国政法大学出版社，1996：31.[5][春秋]孔子，等.论语·子路[m].前551-前479.[6][美]m·罗吉斯，l·伯德格.乡村社会变迁[m].杭州：浙江人民出版社，1988：126.。