非典型承揽合同的判定及定作人过失的责任承担
天津市高级人民法院李超
案情
甲为个体业主，准备开办一家美容院。在美容院装修完成后，雇请无高处作业资质的乙为其提供保洁服务。口头约定：乙负责美容院房间内的清洁整理并擦拭一至三楼门窗玻璃；劳务费为1000元，两天内完工。乙在擦拭三楼窗户时，未采取防护措施，不慎坠落楼下，导致颅脑损伤，多部位骨折，为治疗花费10万元。乙诉至法院，要求甲承担用人者责任，请求判令甲向其赔付医疗费用10万元。
解析
本案涉及两个争议问题：一是乙向甲提供劳务的合同究竟是雇佣合同，还是承揽合同？这直接影响着甲所承担的是用人者责任还是定作人责任；二是如果确认为承揽合同，定作人甲的过失如何判定，又如何承担损害赔偿责任？
一、非典型承揽合同的认定问题
承揽合同系指承揽人按照定作人的要求完成特定的工作，交付工作成果，取得报酬的合同。就种类而言，承揽合同主要包括加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等。典型的承揽合同，一般是对有体物的制作和变更，例如房屋的维修、服装的定制；还可以是无体之精神的创作，例如电脑软件设计、广告设计、美术作品创作，这些是借有体物予以形体化的体现。1特殊场合下，承揽合同中承揽人所提供的仅仅是劳务的实施，虽然仍然要求此种劳务须具有完成特定结果的特性，但实务上做合同类型上的区分却颇有难度，这种形态的承揽合同姑且称之为“非典型承揽合同”。这里所谓的典型与非典型的区分，更多的是出于对承揽合同认定难易程度上的考量。
（一）承揽合同与雇佣合同区分
在区别承揽合同与雇佣合同的具体处理上，首先是看当事人是否有约定。判断合同性质主要是审查双方约定的权利义务，而不是单纯看合同名称，现实中并不排除有雇主为了规避承担雇佣合同责任，而以“承揽”命名合同的情形。在实务中，承揽合同与雇佣合同有时不易区分。据一般的学理认识，区分标准如下：（1）承揽合同以工作成果为目的，劳务供给仅仅是手段或过程，而雇佣合同劳务本身即为目的；（2）承揽人完成工作成果获得报酬，雇佣合同中提供劳务即获得报酬，而有无工作结果在所不问；（3）承揽人提供的劳务具有独立性，而受雇人
则须听从雇主指令，具有从属性。（4）承揽人一定条件下可将劳务转授他人为之，受雇人的劳务则须亲自为之。2至于有学者在论著中列出的，承揽合同中的定作人与雇佣合同中的雇佣人是否承担连带赔偿责任有所不同3，并非区分合同类别的标准，仅是区分以后带来的法律效果的差异，于区分本身无意义。
非典型承揽合同中，承揽人所提供的仅是劳务的实施，前述标准还需进一步推敲。（1）合同目的判断。承揽合同在完成一定工作之后一般需要交付工作成果，但工作成果并非有体物，而是无形劳务之结果，则不为一般意义的交付。因而，在判断是否为承揽合同时，就不宜考虑是否具备有体物工作成果或物质形态体现的工作成果的交付。（2）取得报酬方式的判断。定作人按照工作成果而非劳务时间支付报酬，并不是说承揽合同一定要在工作成果完成后再支付报酬，实务中也存在定作人预付部分或全部报酬的情况。当然，在雇佣合同中，如果是长期用工，雇主一般都会定期支付报酬。然而，在某些需要长时间完成工作成果的承揽合同中，并不能排除定作人分期支付报酬的情况。在短期用工中，以是否定期支付报酬为判断标准显然也不可行。（3）所提供劳务是否具有独立性的判断。按照控制理论，判断被雇主雇请的人在引起他人人身或财产损害时的身份究竟是承揽人还是雇员，其最根本的标准是控制标准，如果雇主对引起损害发生的人享有控制权，则引起他人损害发生的人在侵权法上的身份就是雇员；反之，则为承揽人。4在承揽人仅提供劳务的承揽合同中，定作人在关注劳动成果的同时，对劳务过程也很关注，甚至指示整个劳务过程。这又是否能够说明定作人是在“控制”承揽人呢？可以这样理解，定作人因其本身具有检验、监督承揽人的义务，又由于这种合同的特殊性，如果不对劳务过程监督，工作结果就很难保证。换言之，定作人关心的仍是工作结果，对劳务过程的监督仅仅是保证工作成果顺利完成的手段而已，也应认定为承揽合同。（4）由于不具有人身专属性，承揽人可以将工作转予他人执行，这也是认定承揽合同的一个标志，无需赘言。
区分非典型承揽合同与雇佣合同更多的是事实问题，而非法律问题。以本案为例，甲为了保证美容院的正常开业，在装修完成后，与乙达成口头协议，要求乙对美容院内外做清洁卫生。按照一般逻辑，甲对合同的需求是两天内完成美容院的内外清洁工作，而对于乙采用何种劳动工具、工作方式并不关注，即甲关注的是最终的劳动成果，而不是劳务本身。即便甲在现场指挥，更多的也是对是否能如期顺利完成保洁工作的关注。甲乙约定“劳务费为1000元”、“两天内完工”，也说明甲追求的是一次性的工作成果，而非持续性的劳务。故此，可以判定该合同为承揽合同。
（二）难以区分合同类别情况的处理
在合同双方约定条款不全、中性，尤其是在没有约定由谁向第三人承担损害赔偿责任等场合，区分承揽合同与雇佣合同十分困难。崔建远教授曾举出两个难于区分的案例：甲请乙每周为其擦拭门窗玻璃，为其支付报酬若干元；或甲请乙将其在A地的汽车20辆，驾驶到B地，为其支付报酬若干元。他给出的解决方案是，“在这种情况下，由于承揽合同为有名合同，《合同法》设置了较为齐备的规定，而雇佣合同为无名合同，我国现行法欠缺具体规定，应将系争合同作为承揽合同来处理”。5有名合同规范针对该合同类别的特殊性，对一些常见的约定条款或交易行为设定确定化的规范，更有利于当事人合法权益的保护。在无法对合同性质做出判断时，依承揽合同这一有名合同相关规则来处理，更能厘清当事人各自承担的权利义务，明确责任承担者。但在涉及第三人利益的场合下，如此处理或许并不妥当。在实际生活中，雇主往往为了逃避对第三人承担的侵权责任，似乎更乐于接受定作人的身份。因此，笔者认为，在某些难以确定合同性质的场合，如果不涉及第三人利益可以认可有名合同适用优先，但在有向第三人承担侵权责任的情况下，司法实践上宜依照有利于第三人权益实现的原则来认定合同性质。
在区分承揽人与雇员的标准上，英美法有审判实例遵循了公共政策理论加以甄别。此种理论认为，在决定被雇主雇请的人究竟是不是承揽人时，法官除了保护当事人享有的契约自由权以外，还考虑契约对第三人的影响，以寻求一种平衡，即使双方签订的是承揽契约，如果发生对第三人不利的情形，法官可以将其转为雇佣契约，让雇主就承揽人的侵权行为对受害人承担侵权责任。6这种做法的目的是防止雇主逃避替代责任，从而维护无辜第三人的权益，我们的司法实践也应当考虑到这一点。
（三）《侵权责任法》第35条中“劳务关系”的理解
承揽、雇佣均属劳务合同，合同目的的实现均有赖劳务的供给。7《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文中的“劳务”是否与承揽的劳务合同性质中的“劳务”同义呢？进一步地，承揽合同能否适用这一条文？据有关立法资料显示，这一条文的设置，是基于有的地方、法院和专家提出，现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的较多，提供劳务一方造成他人损害或自己受到伤害的，由谁承担责任，法律应予明确规定。8虽然《侵权责任法》没有沿用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿司法解释》）中“雇佣”的概念，而是用“劳务”一词替代。但第35条