违约责任还是缔约过失责任？——中标通知书发出后一方拒绝签订合同的法律责任
发表时间:2011年05月24日 关键词:违约责任

北京-东城区
王军

810331144

摘要
发出中标通知书后拒绝订立合同的一方应当承担违约责任而非缔约过失责任，即违约方应当支付给向对方的赔偿额还应当包括对方履行合同后可以获得的利益，即可得利益损失。
原载《建筑经济》2011年第5期
1.引言
根据《招标投标法》的规定，在招标人发出中标通知书后，招标人和中标人双方应当签订书面合同。如果招标人或者是中标人一方拒绝订立合同，将承担缔约过失责任还是违约责任，相关民事法律并没有给出明确的规定。这两种责任的大小有很大的差异，如果承担缔约过失责任，根据《合同法》第42条的规定，应当赔偿因违反诚实信用原则给对方造成的损失，违反诚实信用原则给对方造成的损失通常限于对方因信赖会与之订立合同而发生的相关支出；如果承担违约责任，则根据《合同法》第113条的规定，赔偿额相当于因违约给对方造成的损失，包括对方在合同履行后可以获得的利益，即包括对方的可得利益损失。显然，明确究竟承担何种责任是重要的。
2.主流观点的立论基础及其逻辑错误
缔约过失责任观点是主流观点，这种观点在我国司法实践中得到一些地方高级法院判决的支持。这种观点认为，承担违约责任的前提是双方已经形成了合同关系，而招标人和中标人之间尚没有合同关系。因为根据《合同法》的规定，建设工程合同必须以书面形成订立，而招标人和中标人之间尚没有订立书面合同，故双方并不存在合同关系，因此拒绝订立合同的一方只需承担缔约过失责任。
主流观点的立论基础是其对《合同法》第270条和《招标投标法》第46条分别所指的建设工程书面合同之间的关系的理解。《合同法》第270条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”《招标投标法》第46条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”主流观点认为，《合同法》第270条所指的书面合同和《招标投标法》第46条所指的书面合同是同一个书面合同，正因为招标人或者中标人一方拒绝订立该书面合同，所以双方才不存在建设工程合同关系。
然而，主流观点的立论基础却是错误的。即使中标后没有订立书面合同，双方也已经建立了合同关系，这个已经建立的合同就是基于招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，也就是《合同法》第270条所指的书面合同。因为《合同法》第11条规定，“书面形

式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”而招标文件、投标文件和中标通知书显然符合上述形式要求。就相关文件的法律性质而言，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺。因而，即使中标通知书发出后中标人和招标人没有订立《招标投标法》规定的书面合同，双方的书面合同关系也已经存在了，缔约过失责任观点是错误的。
既然双方已经存在合同关系了，为什么《招标投标法》第46条还要求双方订立书面合同呢？该书面合同与基于招标文件、投标文件和中标通知书构成的书面合同又是怎样的法律关系呢？
这两个合同实际上是同一个合同关系，而并不是两个不同的合同关系。中标后订立的书面合同恰恰是对发出中标通知书之时双方就建立的书面合同关系的一种补充约定，前者的内容必须服从后者。因为《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而所谓“合同实质性内容”就是指招标文件和投标文件规定的实质性内容。显然，尽管一方在中标后拒绝与另一方订立书面合同，这并不能抗辩双方因中标通知书发出这一事实而建立的书面合同关系，即由招标文件、投标文件和中标通知书等书面文件构成的书面合同。
3.以招标投标方式订立合同的特殊性
以招投标方式确立合同关系是比较特殊的，因为涉及招标人和中标人双方权利义务的一些具体约定常常无法在投标文件和中标通知书中体现出来。所以，发出中标通知书后，双方尽管已经建立了合同关系，但还应当对履行合同涉及的具体事项做出补充约定，通常这些补充约定会和招标文件及投标文件的相关内容一并体现在双方即将签订的建设工程合同书中。
具体地说以招投标方式确立的合同关系的这种特殊性表现在：订立合同分为两个阶段：第一个阶段由招标文件、投标文件和中标通知书构成了书面合同，确定了双方的合同关系，并明确了合同的实质性条款；第二个阶段由双方进一步完善该书面合同的内容，形成了补充合同。这是因为第二阶段对具体事项的约定通常无法体现在第一阶段的招标文件和投标文件中。
实践中通常的做法是，双方把两个阶段的合同内容一并体现在建设行政部门统一制定的建设工程合同书中，该合同书也就包括了双方合同关系的全部。但这仍然也不能改变在签订统一制定的建设工程合同之前，双方已经形成了书面合同关系的事实。

4.结论
发出中标通知书后拒绝订立合同的一方应当承担违约责任

而非缔约过失责任，即违约方应当支付给向对方的赔偿额还应当包括对方履行合同后可以获得的利益，即可得利益损失。