商品房买卖合同纠纷与《消费者权益保护法》之适用
姚国南京市中级人民法院 , 李光曼南昌大学法律系 , 陶群
南昌市政工程开发总公司
我国社会经济建设的巨大进步和福利分房制度的终结，直接地促进了房地产市场的发展，但是，在房地产市场繁荣的背后，存在着一个全社会共同关注的问题，即开发商在商品房开发、建设和销售过程中大量存在违约、欺诈的现象，侵害消费者合法权益的行为屡屡发生。因此，在购买房屋时如何维护自身的权益，成为消费者决策时首先应当考虑的问题。在我国目前有关房地产管理尚不规范、对购房者的保护力度明显不足的情况下，有关法律的适用效果，就特别的令人关注。尤其是有关消费者保护的法律能否适用于商品房买卖合同，更是成为全社会关注的焦点。
《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”对于该项法律能否适用于商品房买卖合同纠纷判决双倍赔偿，赞同说与反对说各执一词。
笔者认为，在商品房买卖合同中适用《消法》是将我国商品房消费者的利益由一般民法保护上升为消费者权益保护的高度即予以特别保护，它既是消费者保护发展的需要，也是我国房地产业健康发展的需要。
1、房地产消费者权益是我国消费者权益的新热点，直接关系到公民的基本生存权利，应当将其纳入消费者保护法的范畴。历史的经验表明，一个国家不同的经济发展时期以及与之相适应的法治发达程度，决定了其消费者保护的主要目标和热点。我
国目前正处于开始进入住房消费高速发展的时期，房地产消费者权益保护是我国经济发展的客观要求。在现代民法理论中，当不动产的生存利益与财产利益发生冲突的时候，房地产消费者享有的不动产生存利益应当首先受到法律的保护。这种优先保护原则与消费者保护法的保护原则是完全一致的，无论从我国社会主义公有制的基本经济规律和法律保护公司根本利益的要求出发，还是从消费者保护运动目标本身所具有的发展性规律出发，都有必要将房地产消费者权益纳入消费者保护法的保护范畴。
2、实行住房商品化改革后，房地产消费者的弱势地位更加明显。随着住房制度改革的深入，房地产消费关系的市场属性明朗化，以往政府通过公房管理对居民房地产利益的行政保护趋于衰减，取而代之的是房地产经营者昂首阔步进入房地产市场。在现有社会条件下，普通居民作为房地产消费者难与这些强有力的经营者相抗衡，这种力量对比对消费者显然不利。对公民个人消费权益的优先保护体现了现代民法社会本位的发展趋势，是现代商品经济高度发展引发对公民基本生存权利予以特殊保护的客观要求，法律维护公平的宗旨要求在保护的取向上应对消费者有所倾斜。
3、将《消法》适用于房地产消费，是房地产业健康发展的需要。我国房地产业目前的困境是一级市场与二、三级市场脱节，即生产领域与消费流通领域脱节，表现在一方面是商品房大量建造，另一方面是商品房销售不畅大量积压。这种形势使房地产业成为我国新的经济增长点的目标难以实现，国民经济持续快速发展的努力受阻，造成整个房地产业和消费市场疲软。造成这种问题的主要症结，除了国家对住宅建设的优惠被房地产投机利益抵消外，另一个原因是部分商品房质量低劣、售后服务差、物业管理水平低等侵害消费者权益的问题突出，打击了消费者对房地产消费的信心。因此，房地产消费者权益保护不力的问题不解决，房地产市场就难以摆脱卖楼难的困境，房地产业也就不能健康发展。
《消法》适用于商品房买卖合同纠纷既是大势所趋势、人心所向，也是完善我国法制建设，推动国民经济和社会发展的需要，对此，应是没有疑义的。但目前在审判实践中尚无一例依照《消法》第四十九条的终审判决出现，其主要原因有二个方面：
1、认为《消法》第四十九条的适用范围不包括商品房买卖。如前所述，理论界对此问题的争论目前尚无定论，最高法院也未作出相应的司法解释，使法院的审判工作缺乏相应的根据。
2、审判实践中，对售房者的欺诈行为与违约行为难以界定。由于商品房购房合同中，对房屋面积、质量甚至办证手续等方面均有约定，但售房者在所售房屋中违反了其中的一部份或全部约定，法院是按照欺诈还是按照违约处理较难界定，这样势必造成法院采取一种较方便的方式——合同违约方式处理。
基于上述原因，绝大部分法院在处理商品房买卖纠纷中，对售房者的行为均以违约行为看待，在适用法律时均适用《房地产管理法》和《合同法》。笔者认为，商品房买卖是一种合同关系，但消费者所诉请的是另一种法律关系即依据购房合同，因售房者的侵权给消费者造成的侵权损害赔偿关系。我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产关系的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此，笔者认为，商品房买卖合同纠纷中适用《消法》是毋庸置疑的。目前要重点研究的是在立法和司法二方面如何规范《消法》在商品房买卖合同纠纷中的适用，换言之，是如何认定商品房买卖合同中存在欺诈，以及在构成对消费者欺诈的情况下如何赔偿。
(一) 商品房买卖合同欺诈的构成要件。
“欺诈行为”是《消法》第四十九条的关键概念，关系到消法能否适用的问题。消法使用了“欺诈行为”的概念，但没有给“欺诈行为”下定义。由于我国民法反欺诈制度存在着多层次的结构，有消费者合同、一般合同、合同外的民事行为三个不同的层次。按照民法解释学，同一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释。据此原则，在消法对“欺诈行为”没有定义的情况下，我们应当按照民法通则五十八条规定的“欺诈行为”进行解释。该条也只规定了“欺诈”的法律效果，没有给“欺诈”下定义。按照民法解释学，法律上有定义的，应当严格按照该定义解释，如果没有定义，则应当参考学说解释或者由最高法院作出司法解释。
按照学说解释，“欺诈行为”是指当事人一方故意制造虚假或歪曲的事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。其构成要件包括：
1、有欺诈的故意。所谓故意，按照最高法院的司法解释，一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因此，按照司法解释和学理解释，欺诈只能由故意构成，“过失”包括“重大过失”均不构成“欺诈行为”。
2、要有欺诈的事实。当事人除了有欺诈的故意，还必须有欺诈的事实存在。欺诈的事实通常有三种情形：一是捏造虚假事实;二是隐匿真实事实;三是歪曲真实事实。如果按照法律或者合同行为人有告知的义务，行为人没有告知(即沉默) 也构成欺诈。
3、须表意人因相对人的欺诈而陷于错误。所谓表意人陷于错误，不仅指表意人原本没有错误，因受欺诈人的欺诈而陷于错误，也包括表意人已有错误，受欺诈人的欺诈而陷于更深的错误。如果相对人未受欺诈的情况下陷于错误，则不构成欺诈。