名词解释1法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系2 法的编纂又称法律编纂、法典编纂,指立法主体在法的清理和汇编的基础上,将现存同类法或同一部门法加以研究审查,从统一的原则出发,决定它们的存废,对它们加以修改、补充,最终形成集中统一、系统的法。
法的编纂的特点在于:它是一项重要的立法活动,应由有权立法的机关依法定程序进行;其结果是产生新法或法典。
法的编纂的主要任务`是统一同类有关规范性法律文件,形成系统的整体,删除原有法中已过时或其他不合适的部分,消除法和立法中的矛盾、混乱。
法的编纂不仅适用于统一的法典或法律,也可适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法律文件。
\3法律规则社会的各种规则形成一个有序的规则体系,是社会秩序的维系力量。
在法治社会里,法律规则具有最高或最终的效力。
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
法律规则是构成法律的主要要素。
4法律体系,法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
5权利可解释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
6 所谓法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。
它包括合法行为与违法行为、(意思)表示行为与非表示行为(事实行为)、积极行为(作为)与消极行为(不作为)7法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
8法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
9法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任,进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。
法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。
10法律程序,就其本体而言是这样一种普遍形态,即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。
11 守法是指国家机关,社会组织和个人依照法律规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。
12法律职业(狭义)是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。
狭义的法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业13法律论证是通过语言的形式,主要是书面语言,根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。
14人权是人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。
法律意义上的人权,在我国自“五四宪法”开始即以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。
15道德是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。
16法理事实是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和事实。
17“法律部门”这一概念,在有的法学著作和教材中被称为“部门法”,它是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合,便成为一国的法律体系。
18法律推理是法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式,是法律方法的一个重要的具体体现。
它贯穿于法律的整个实施过程19法治,在英文中相当于“Rule of Law”,应是以民主为前提和目标,以严格依法办事为核心,以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。
20社会秩序最广泛的意义上,秩序是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象。
某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。
秩序多用于社会领域,即所谓“社会秩序”。
社会秩序表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性、以及财产和心理的安全性。
论述题 21“正当程序”可以说是英美法律中有关程序的最高原则,甚至可以说是美国法的基本原则。
就正当程序的最低标准而言,它要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。
对双方而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。
一、角色分化分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。
程序中的决定者不但不集中决定权,而且将决定权分解于程序的过程之中,即通过角色分派体系来完成决定。
程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职,互相配合,互相牵制。
因此程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。
二、程序外因素的阻隔程序的设置是为了有意识地阻隔对结果,对法律外的目标的过早的考虑和把握。
这样做的目的首先是为了防止恣意;其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。
程序中的预期结果的未知性(不确定性)能够确保程序中的选择的自由。
程序保证结果的不确定状态,促使决定的过程成为一个可变而又可控的行为结构。
三、直观的公正正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。
这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素:对立面、决定者、信息、对话、结果。
正当程序的要素中必然有对立面设置,它存在复数的利益对立或竞争的主体。
决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。
正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。
信息是指待决事项相关的事实、知识、资料、根据等等。
对于一个事项的决定者来说,足够的信息是十分重要的。
对话是指程序主体(特别是在对立面)之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。
结果是指程序中产生的根据事实和正当理由做出的最终决定。
这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”,即直观的公正。
四、对立意见的交涉正当程序是高度制度化的程序,因此对于当事人的设置有严格要求,这就是当事人的相互对立或竞争关系。
正当程序意味着建立制度性妥协的机制,使交涉过程制度化。
正当程序营造了一种特定的时空和气氛,用来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话。
这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲,都能够得到充分考虑和斟酌,从而实现优化选择,使决定做得最公正合理。
总言之,正当程序所谓“热衷于严格的形式”和“可计量”的特征。
正当程序是一种为了限制恣意,通过角色分派与交涉而进行的,具有高度职业自治的理性选择的活动过程。
法律程序通过对法律行为的作用,从而实现对人们的实体权利和义务的分配,影响人们的权利和义务的实际享有和承担,法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面:第一,抑制。
通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。
第二,导向。
通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行。
第三,缓解。
通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。
第四,分工。
法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。
第五,感染。
法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。
法律适用作为国家行为,是通过适用者的活动来进行的,它带有主观性因素,其中必然存在不合理的主观性因素,法律适用的意义在于:第一,法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。
第二,法律程序是进行理性选择的有效措施。
第三,法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。
法律程序的意义表现在:第一,正当的法律程序是权利平等的前提。
第二,正当的法律程序是权力制衡的机制。
正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡。
法律程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足,达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实体合理性的结合。
第三,正当的法律程序是解纷效率的保证。
第四,正当的法律程序是权利实现的手段。
一方面,法律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件;正当的程序能促使权利补充实际享受,义务得到切实履行。
另一方面,法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权;正当程序是以权力制约和权利本位为特征的,通过权力制约来实现实体权利。
此外,法律程序是解决纠纷的重要途径,正当程序对于权利又是一种有效的、重要的补救手段。
第五,正当的法律程序是法律权威的保障。
简答题22法治与人治的区别?法治与人治之间存在着这样几个方面的差异或者根本对立:第一,领导人或统治者的地位不同。
领导人或统治者的地位是区别法治与人治的重要标准之一。
第二,法律的地位和作用不同。
在法治中,法律的地位是至高无上的,法律的作用是巨大的。
而在人治之中,法律的地位是低下的,是被轻视的,法律的作用得不到有效发挥。
第三,权力是否受法律的约束不同。
在法治中,虽然法律也要依赖于权力,但这是就整体而言的。
但在人治之中,权力常常是不受法律约束的。
第四,是否具有民主、自由、平等和人权等价值观念的不同。
法治总以民主作为自己的基础和价值目标,同时把自由、平等、人权等作为自己的价值观念加以贯彻。
而人治则无,人治总是与专制相联系。
第五,各自所要求和所具有的政治基础不同。
法治以民主制度作为政治基础,人民在法治之中总有自己的地位。
但是人治总是以专制集权作为政治基础。
民主是人治的天敌,所以,所有的人治都必然会反对民主。
23法律关系及特征?法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
法律关系具有如下特征:一、法律关系是法律调整的社会关系。
二、法律关系是由国家强制力保障的社会关系。
三、法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系。
24守法构成要素?守法包括守法主体、守法范围、守法内容等构成要素。
(一)守法主体守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。
从法的应然角度讲,任何一个国家和社会中的所有主体都应当成为守法的主体。
(二)守法范围守法范围,是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。
(三)守法内容守法内容包括履行法律义务和行使法律权利,两者密切联系,不可分割,守法是履行法律义务和行使法律权利的有机统一。
(1)履行法律义务履行法律义务是人们按照法的要求做出或不做出一定的行为,以保障权利人的合法利益。
履行法律义务可分为两种不同的形式:一是履行消极的法律义务。
这是指人们遵守法律规范中的禁止性规范,不做出一定的行为。
二是履行积极的法律义务。
这是指人们遵守法律规范中的命令性规范,做出一定的行为。