第一章国际商法概述第一节国际商法概述一、国际商法的概念和特征国际商法是指调整国际商事组织和国际商事交易活动的各种关系的法律规范的总和。

随着经济的一体化不断发展，国际商法的调整对象已经扩展到货物贸易、技术贸易和服务贸易三大贸易领域，并且增加了融资租赁、工程承包等新型国际商事行为。

注意一种社会关系受国际商法调整的几个条件：法律关系跨越国境，具有国际性；主体必须是商事主体；行为是商事行为。

国际商法含义的几个特征：1.国际商法源于传统商法，但其调整对象和范围比后者更为广泛。

2.国际商法中的“国际”不是指“国家与国家之间”，而是指“跨越国界”。

3.国际商法的性质属于跨国私法。

4.国际商法主要是实体法。

二、国际商法的起源和发展国际商法的发展大致可以分为如下阶段：1.中世纪商人的习惯法时期。

2.国内法时期。

3.20世纪，尤其是60年代以后的现代国际商法时期。

商人习惯法（Law merchant）：是各港口、集市之间的商人们约定俗成的采用重罗马法流传下来的商事交易习惯规则。

为了维护交易秩序和维护共同利益，他们自愿接受这些习惯的约束，自发的推举“法官”运用习惯法，采用简洁、迅速、灵活的程序，按照公平合理的原则裁决商事纠纷，建立起类似于现代的国际商事仲裁或调解制度。

三、国际商法的渊源（表现形式）现代国际商法有两个方面的渊源：一是国际法方面的渊源；二是国内法方面的渊源。

（一）国际法方面的渊源国际法方面的渊源包括国际条约和国际惯例国际商事条约：是两个或两个以上的国家或国际组织共同缔结的确定其相互关系中有关商事权利义务的各种协议。

按照条约的缔约方数目划分，可以分为双边，区域性和全球性国际条约。

条约必须遵守；条约仅对缔约国有效；国际商事惯例(International Commercial Practices) ：是在长期反复的国际商事交往实践中逐步形成，并得到各国普遍承认或遵守的商事活动的习惯做法，由此成为公认的国际商事原则或规则。

他们本身不是法律，不具有法律的普遍约束力。

《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》国际条约和国际惯例的区别：（1）形成方式不同：条约由国际法主体资格的国家或国际组织制定或认可，而惯例是国际商事交往中通过实践形成的习惯性做法，只不过这种做法得到了各国普遍承认和自愿遵守。

（2）效力不同：条约对缔约国当然生效，保留条款除外；而国际惯例的适用必须得到当事人的选择，当事人不选择，惯例不适用。

（二）国内法方面的渊源国内法规范国际商事行为一方面是通过国私法的冲突规范指引而适用的有关国家的民商法，另一方面是有些国家，特别是发展中国家专门制定的涉外立法。

可以说，各国有关商事交易的国内法是国际商法的国际方面渊源的重要补充。

最惠国待遇（most favored nation treatment）：公约的缔约国两方约定在通商、航海、关税、公民法律地位等方面相互给予的不低于现在或将来给予任何第三方的优惠、特权或豁免待遇。

国民待遇（national treatment）：即所在国给予外国人以内国公民享有的民事权利地位，但其存在的权利有限制。

互惠对等待遇(Reciprocal and Counter Treatment)：第二节大陆法系与英美法系概述法系是比较法学的核心概念，是指根据法的历史传统和外部特征的不同对法所做的分类。

法系划分的理论依据主要是法的传统。

一、大陆法系的形成与发展(Continental Law System)1. 概念：大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。

欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。

2. 大陆法系是在罗马法的直接影响下形成的一个法系，其特点主要包括：（1）大陆法系最大的特点是法律的成文化，在法律结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。

（2）大陆法系的法律渊源一成文法为主。

（3）大陆法系的法律渊源依次表现为：法律、习惯、判例、学理。

法律是最主要的法律渊源。

（3）大陆法系的法院组织层次基本相同，各国除普通法院外，还同时存在一些专门法院，如商事法院、劳动法院等。

二、英美法系的形成与发展(Common Law System)1. 概念：英美法系又称英国法系。

普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称，英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的法律制度均属于英美法系。

近几十年来，英美法系国家也制定了大量成文法以作为对习惯法的补充。

目前世界上大约有26个国家法律属英美法系，除英美两国，其余主要是英联邦国家。

2．共同特点：（1）在法律渊源上都以判例为主。

法律渊源依次为判例法、成文法、习惯。

只有判决的理由才构成判例，对做出判决的法院以及下级法院日后处理同类案件具有约束力。

成文法主要指立法机关或行政机关制定的法律或条例，他们是判例法的补充或修正。

(2)在法律结构上，英美法都将法律分为普通法和衡平法。

衡平法也表现为判例法的形式，但它与普通法在救济方式、诉讼程序、法律术语方面存在一定的差距。

（3）重视程序法。

由于判例形式的存在，如果不通过诉讼程序，实体权利存在与否难以确定。

（4）法院组织复杂。

三、大陆法系和英美法系的区别大陆法系和英美法系都属于西方国家，受其影响的国家也主要是资本主义国家，他们在经济基础、对法治的立场等方面存在许多共同之处。

但各自的传统不同，两者的主要区别包括以下几个方面：（1）法律渊源（表现形式）不同。

大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。

英美法系的法律渊源不倾向于进行系统的法典编撰，主要以判例法为主要形式。

（2）法律思维方式的不同。

大陆法系的法官审理案件以成文的法律吧条文为依据，运用演绎型思维分析案件；而后者的法官引证案例审理案件，运用归纳式思维，注重类比推理。

（3）法律分类不同。

前者分为公法和私法，在此基础上进一步划分法律部门，大陆法系的分类比较能够体现基本法律原则和概念的一致性和严谨性。

后者分为普通法、平衡法（4）诉讼程序不同。

前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。

后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。

此外，两大法系在法律体系、法律概念、法律适用技术以及法律观念等方面存在许多差别。

四、两大法系在当代的发展趋势20世纪以后，特别是第二次世界大战之后，两大法系发生了一定的变化，主要表现在：第一，大陆法系中判例的作用日益增强。

第二，英美法系成文法的数量迅速增多，但改变不了以判例法为主的法律渊源和“救济先于权利”的概念。

第三，两大法系取长补短，逐渐融合。

两大法系不但在法律渊源领域不断靠近，法律种类及其具体内容上也相互吸收对方科学合理的部分。

第三节中国法律制度概述一、中国法律制度的沿革中华发泄的特点可以总结为：民刑不分，诸法合一；轻刑轻民；立法结合，以理为主；家法本位，执法原情。

辛亥革命后，中国进入旧民主主义时期，孙中山领导的南京临时政府于1912年颁布了第一步资产阶级性质的宪法--《中华民国零时约法》。

二、中国的法律渊源现行中国法律收到大陆法系的一定影响，主要以成文法为主要形式。

当代中国的法律渊源主要包括如下几个方面：（一）宪法宪法是我国的根本大法，它规定了我国根本的社会经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最基本、最重要的方面。

一起法律、行政法规、地方性法规都不得与宪法相抵触。

宪法由最高权力机关—全国人民代表大会制定和修改，全国人大有权监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为进行追究。

（二）法律法律有广义和狭义之分，狭义是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

在中国当代法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。

法律由于制定机关的不同分为基本法律和基本法律以外的其它法律两类。

全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定和办法等，也属于“法律”类法律渊源。

（三）行政法规行政法规是指最高国家行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。

国务院制定的行政法规不得与宪法、法律相抵触。

如果发生抵触，全国人大常委会有权将行政法规予以撤销。

（四）地方性法规、民主自治法规、经济特区的规范性文件这三类是由国家机关制定的规范性文件。

地方戏法规是一定的国家权力机关根据本行政区域的具体情况和实际需求，依法制定的在本行政区域内有法律效力的规范性文件。

民族区域制度是我国的一项基本政治制度。

经济特区是指改革开放中为发展对外经济实行某些特殊政策的地区。

（五）规章规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言可分为两种：部门规章和地方部门规章。

规章在各自的权限内实施。

（六）特别行政区法我国宪法规定，国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。

这是“一国两制”的构想在刑法上的体现。

（七）国际条约、国际惯例国际条约是指我国政府缔结或参加的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。

国际惯例是国际条约的补充。

国家政策是个当代中国法的非正式渊源之一。

我国不采用判例法制度，判例不具有约束力，不是法的正式渊源。

我国的正式法律解释包括立法解释、行政解释和司法解释。

三、中国的民商法和经济法（一）民商法民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

商法是调整商事关系的法律规范的总称。

我国的商法在传统上是依附于民法并作为其特别法的形式出现的。

（二）经济法我国自改革开放以来，制定了大量的经济法律法规，对促进经济体制改革和对外开放、建立社会主义市场经济体制起到了决定性的作用。

本书作者认为：商法与经济法存在差别，这种差别主要体现在理发观念上：（1）经济法应侧重于调整政府宏观经济管理关系—纵向经济关系；（2）商法则应侧重于调整平等主体的商事活动关系—横向经济关系。

四、中国的司法制度我国的宪法规定，司法权归各级人民法院；人民法院由同级人民代表大会产生，并向人民代表大会负责。

在我国，除法院组织外，仲裁机构也有权依据当事人的仲裁协议受理民事纠纷。

重要的国际商务制度：1、1980 联合国国际货物销售合同公约2、1978 国际货物海上运输公约3、2000国际贸易术语解释通则4、1994国际商会《跟单信用证统一惯例》5、1979 英国货物买卖法6、1952美国统一商法典7、1807法国商法典和1804法国民法典9、1900德国商法典和1896德国民法典10、1988联合国国际汇票和本票公约11、其他领域的国际公约、惯例和各国民商立法等。