中国自由贸易区建设的法律保障制度（四）六、构建中国自由贸易区建设的法律保障制度在WTO体制下，将我国已有的保税区按照国际上的通行做法改造为自由贸易区，应该是我们的正确选择。

我国保税区立法尽管不够完善，但已形成一定规模，形成了一些适合我国国情的法律保障制度。

本部分拟在分析我国保税区立法和国际上自由贸易区立法的基础上，为构建中国自由贸易建设的法律保障制度提出建议。

（一）立法模式目前关于保税区的立法，中央层面的立法很少，仅有《保税区海关监管办法》和《保税区外汇管理办法》等规章。

各个保税区的设立也不是在统一的中央立法的前提下予以设立，而是根据国务院的相关批复设立的。

[70]在未来自由贸易区的立法方面，我们的设想是，先进行中央层面的立法，然后在中央立法的指导下，完善地方立法。

最终形成有关自由贸易区的法律、法规、规章等协调配合的法律体系。

目前最为紧迫的是中央层面的立法。

我们建议先由国务院制定《中国自由贸易区条例》（以下简称《条例》），然后在此基础上，由全国人大或全国人大常委会制定《中国自由贸易区法》。

[71]我们认为，关于制定《条例》的具体操作方法，可以从两个角度入手：一是将以往的中央和地方有关保税区的立法中行之有效的制度吸收到《条例》中来；一是根据国际惯例和国际通行做法进行制度引进和制度创新。

在具体的规定方式上，应该主要规定有关自由贸易区的特殊制度，对于一般性制度适用全国通行的其他法律规范即可，没有必要在自由贸易区的立法中重复规定。

（二）立法指导思想立法指导思想，是立法主体据以进行立法活动的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。

它反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样的法，是执政者的法意识在立法上的集中体现。

[72]统治阶级在立法活动中，之所以要以一定的理论思想作为指导，是因为立法是一项极为重要的国家活动，既具有鲜明的政治性，同时也要求具有高度的科学性和合理性。

为了更好的集中统治阶级的共同意志，科学的反映统治阶级整体的利益和要求，就需要以一定的理论思想作为指导。

[73]邓小平理论和“三个代表”重要思想，是当代中国的马克思主义，是当代中国国家生活和社会生活的根本指针，也是进行社会主义立法的根本指导思想，它决定了立法的方向、任务、原则和内容。

这一根本指导思想已经体现在相关的立法之中，20XX年7月1日开始实施的《立法法》第3条明确规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。

”自由贸易区立法作为社会主义立法体系中十分重要的一个组成部分，当然也要遵循这一最根本的指导思想。

只有遵循这一根本的指导思想，自由贸易区立法才能取得成功，否则，自由贸易区立法将会偏离社会主义方向或不能取得预期的理想目标。

（三）立法原则立法基本原则，是立法主体据以进行立法活动的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反应。

[74]1.合宪性原则合宪性原则，是指自由贸易区立法必须以宪法为根据，必须严格按照宪法规定的原则和精神来进行。

《立法法》第3条明确规定：“立法应当遵循宪法的基本原则……”，这一规定将合宪性原则上升到法律的高度。

宪法是国家的根本大法，在国家生活中具有极其重要的作用，具有最高的权威性和最高的法律效力，当然也是自由贸易区立法所应当遵循的基本准则。

合宪性原则在自由贸易区立法中主要体现在以下几个方面：（1）自由贸易区立法所创制的法律规范要符合宪法的有关规定，而不能与宪法规范相抵触；（2）自由贸易区立法的主体要依照宪法规定的权限和程序进行，违反法定权限和法定程序的立法没有法律效力；（3）自由贸易区立法中的各项具体制度必须符合宪法的原则和理念，其目的必须是保证宪法在社会生活中能得以真正的、完全的贯彻和实施。

2.民主性原则民主性原则，是指在自由贸易区立法的过程中要充分体现人民的意志，充分发挥少数服从多数的决策机制。

《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。

”《立法法》的这一规定当然也适应于自由贸易区立法。

在自由贸易区立法中充分体现民主性原则，主要应注意以下几个方面的内容：首先，实现自由贸易区立法主体的民主性。

所谓自由贸易区立法主体的民主性，是指自由贸易区立法应由体现民主性的主体如全国人大和全国人大常委会以及由全国人大产生并受全国人大和全国人大常委会监督的国务院来进行。

根据我国立法法的规定和相关法律实践，《自由贸易区条例》应当由国务院制定，《自由贸易区法》应当由全国人大或全国人大常委会来制定，这样才能充分实现自由贸易区立法主体的民主性。

其次，实现自由贸易区立法过程的民主性。

所谓自由贸易区立法过程的民主性，是指在自由贸易区立法的过程中应当充分发扬民主，充分贯彻民主的原则。

具体来说，在自由贸易区立法中贯彻民主原则，应做到以下几个方面：（1）立法过程中应充分听取广大人民群众的意见，特别是15个保税区的意见；（2）立法过程应该公开化，以保证广大人民群众能够真正参与到立法过程中来，能充分提出自己的意见和建议；（3）对于广大人民群众、有关专家、学者和15个保税区所提出的建议，立法机关应当予以充分的重视，应当予以具体答复，而不能敷衍塞责，只做表面文章。

再次，实现自由贸易区立法内容的民主性。

所谓自由贸易区立法内容的民主性，是指自由贸易区的法律规范中应当包含人民所享有的民主权利的内容、行使途径和救济措施。

在自由贸易区立法内容中体现民主性原则，应做到以下几个方面：（1）《自由贸易区条例》或《自由贸易区法》中应当明确确认人民对自由贸易区立法的参与原则，这里的立法，包括法律的制定、修改和废止；（2）《自由贸易区条例》或《自由贸易区法》对于公民和各、公司等经济组织的权利和义务的规定应当具体、明确，对其行使权利和履行义务的方式和程序也要明确规定，对于其权力遭到侵害以后的救济途径和程序也应当具体明确；（3）《自由贸易区条例》或《自由贸易区法》应当明确确立依法行政的原则，明确规定国家机关及其管理人员的职权和职责，对其违反法定职责行为的处罚和制裁也应当明确具体。

[75]3.总结经验和大胆创新相结合的原则在总结本国现实立法经验的基础上，同时总结和借鉴历史上和国外的立法经验，是各国立法的一项基本原则，当然也是我国自由贸易区立法所应当遵循的一项基本原则。

在我国自由贸易区立法上，总结以往经验非常重要，这里的以往经验，既包括我国保税区发展十多年的经验，也包括国外自由贸易区发展的经验。

只有在总结和借鉴以往成功经验和避免以往所遭遇的挫折的基础上，才能保证自由贸易区立法具有相当程度的科学性和合理性，也才能最大限度的确保立法以后我国自由贸易区能够健康发展。

与总结经验相对应，大胆创新也是立法所应遵循的一项基本原则，这一点在我国自由贸易区立法上具有特别重要的意义，因为我国的自由贸易区立法，是在世界贸易体制的新框架下，在全面建设社会主义小康社会的历史征程上所进行的，可以说，基本上没有现成的经验可以借鉴，也没有现成的模式可以照搬，因此，为了使我国的自由贸易区建设取得成功，大胆创新就显得十分重要。

在现代知识经济、络经济时代，没有创新就不可能有发展，没有创新就意味着故步自封和保守落后。

总结经验和大胆创新是对立统一的，过于强调总结经验就有可能影响到大胆创新，过于大胆创新就有可能影响到总结经验。

自由贸易区立法应当把总结经验和大胆创新相结合，忽略任何一个方面都可能导致自由贸易区立法的失误甚至导致整个立法的失败。

在自由贸易区立法的过程中，要充分吸收我国现有的关于保税区立法的成功经验以及国外自由贸易区立法的成功经验，特别是其中的立法体制、立法技术和立法语言的表述等。

在借鉴的基础上，大胆创新也是十分重要的，没有创新，自由贸易区立法就没有新意，我国的自由贸易区就不可能在世界众多自由贸易区体系中取得立足之地，没有创新，自由贸易区立法本身可能就是没有必要的。

4.稳定性和灵活性相结合的原则法律公布实施以后应当具备一定的稳定性和适应性，所谓稳定性，就是法律应当在一定的时期内维持不变，而不能朝令夕改。

所谓灵活性，是指法律应当能够适应在其实施以后一定时期内的客观情况的变化，适应一定时期社会发展的需要。

法律之所以要具备稳定性，是因为只有具备稳定性，法律才能具备权威性，才能给人以合理的预期，如果法律经常变动，法律就很难具备权威性，人们也很难对自己的生活予以预计和安排。

法律之所以要具备灵活性，是因为与现实经济生活相比，法律总是落后的，为了保证法律的稳定性，就必须使法律具备一定的灵活性，否则，法律就不能适应变化了的客观情况，也就不能很好的发挥调整社会关系的作用，甚至会产生阻碍社会发展的负面作用。

在自由贸易区立法的过程中贯彻稳定性和灵活性相结合的原则，就需要立法本身具有一定的超前性，能够预测未来发展的方向，就需要在设计具体制度时，注意原则性规定与灵活性规定的配合，对于那些暂时没有充足的经验和没有进行充分论证的制度，可以规定得原则性一些，对于那些具有充足的实践经验以及进行了充分论证的制度，可以规定得具体一些。

5.维护社会主义法制统一原则法律的统一，是法律所必须具备的基本优良品质之一。

我国的各种法律规范形成了一个法律体系，这一法律体系必须协调统一，只有这样，才能使得法律规范能够在现实生活中真正得以实施，也才能提高法律的稳定性和权威性。

法制统一最基本的标准是法律规定之间不能有冲突，其次，还要求各种法律之间协调一致、互相配合。

我国自由贸易区立法贯彻维护社会主义法制统一的原则，应做到以下几个方面：（1）《自由贸易区法》或《自由贸易区条例》应该符合宪法和法律，而不能与宪法和法律相冲突，如果现有法律之间已经有存在冲突的地方，那就应该按照一般的法学方法来判断哪些法律规范具有法律效力，哪些法律规范应该修改，自由贸易区法当然应该符合那些具备法律效力的法律规范；（2）《自由贸易区法》或《自由贸易区条例》应该与其他的部门法特别是与相邻的部门法的相关法律制度保持协调，能够互相配合，只有这样，自由贸易区法中所规定的各项法律制度才能真正在现实生活中发挥作用；（3）当其他法律、法规与自由贸易区法中符合社会发展实际的法律制度发生冲突时，应当坚持自由贸易区法中所规定的最新法律制度，而对与之相冲突的法律、法规予以修改，这样既保持了社会主义法制的统一，又确保了各项法律制度能够更好地适应社会经济生活的实际。

我国自由贸易区立法应当辩证统一的贯彻以上所述的各项基本原则，不能只坚持一个基本原则，而对其他的原则置之不顾，当以上所述各项基本原则发生冲突时，则应当以自由贸易区立法的指导思想作为判断的最终标准。