2018年国家法律职业资格考试方鹏刑法主观题演练及押题方鹏编著2018年10月14日20172022018刑法主观题金题演练及押题素材第一章刑法主观题的命题形式和答题方法一、刑法主观题命题形式、内容与素材：三四个人、四五个罪、五六个点1、命题基本格局是：人身财产贪贿犯罪+共同犯罪+认识错误+一个观点问题（近来倾向于实务中的难点问题）。

2、分则罪名方面。

刑法案例题的分则罪名涉及的是多发常见的普通罪名，集中于“三章加两节”的罪名。

以下为法考主观题常考罪名列表。

第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪故意杀人罪，过失致人死亡罪，故意伤害罪；强奸罪，强制猥亵、侮辱罪；非法拘禁罪，绑架罪；拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪；诬告陷害罪，侮辱罪，诽谤罪，刑讯逼供罪第五章侵犯财产罪抢劫罪，抢夺罪，敲诈勒索罪，盗窃罪，诈骗罪，侵占罪，职务侵占罪，故意毁坏财物罪第八章贪污贿赂罪贪污罪，挪用公款罪，受贿罪，行贿罪，利用影响力受贿罪，对有影响力的人行贿罪第九章渎职罪滥用职权罪，徇私枉法罪第二章危害公共安全罪放火罪，失火罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪；交通肇事罪，危险驾驶罪第三章破坏社会主义市场经济秩序罪走私武器、弹药罪，走私普通货物、物品罪；非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪；集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪，信用卡诈骗罪，保险诈骗罪；逃税罪，骗取出口退税罪；合同诈骗罪，非法经营罪第六章妨害社会管理秩序罪妨害公务罪，招摇撞骗罪，赌博罪；妨害司法犯罪；计算机信息系统犯罪；毒品犯罪；卖淫周边犯罪3、在总论理论方面，经常会考到的问题有：共同犯罪（如共同犯罪的成立、继承共犯、共犯的脱离、共同犯罪的未完成形态、部分犯罪共同说等）；认识错误（对象错误、打击错误、因果关系错误）；因果关系；故意与过失的认定；犯罪形态（既遂、未遂、未遂、中止）；罪数（特别是想象竞合犯、牵连犯、事后不可罚、吸收犯等）与法条竞合；单位犯罪与自然人犯罪的区分。

在刑罚论方面，主要考察累犯、自首、立功的认定。

4、2018年首届法考刑法主观题特别注意事项：由于主观题官方发放法条参考书，故而在答题时必须援引具体法条，要求对法条相当熟悉。

二、答案格式和得分标准（判决书精要）：条理清晰、切中要点（一）答案定位：写给阅卷者看，以判决书精要为模板（二）在作答格式上：结论精准、条理清晰、理由切中要点1、答案必须写得条理清晰、纲要清楚。

例如：（1）张三构成A罪（既遂）、B罪（未遂）、C罪（中止）。

应当数罪并罚。

其中C罪与李四构成共同犯罪。

①事实一中，张三实施的A行为，构成A罪（既遂）。

理由是……②事实二中，张三实施的B行为，构成B罪（未遂）。

理由是……（2）李四构成……（3）王五构成……2、应当先写结论，再写理由。

如果理由较长，可以另起一段。

例如：甲某构成A罪（既遂）。

理由是：……3、写结论时，要求精准决绝。

不能模棱两可，搞“含糊策略”。

4、写理由时，注意“切中要点”。

直接答出阅卷人想看到的“得分点”（关键词）。

①如果是简单的罪名，直接简述构成要件、并援引法条即可。

例如：甲使用暴力杀害被害人后当场劫夺其财物，根据刑法第263条，构成抢劫罪。

②如果有法条依据，可直接援引法条。

例如：甲为了索取赌债而非法扣押被害人，依照刑法第238条第3款的规定，构成非法拘禁罪。

③如果认定难点是与其它罪名的区分，直接写区分要点。

例如，甲构成盗窃罪，而不是诈骗罪。

因为被骗人在转移占有时没有认识到事物的性质、没有认识到转移占有的事实，按照意识性处分行为说，不能认为其实施了刑法上的处分行为。

在被害人不知情的情况下转移占有，属于刑法第265条规定的盗窃行为，构成盗窃罪。

④如果欠缺某个要素，或者客观不法、主观责任要素不统一，而导致罪名不成立的，直接写明客观、主观的推理过程，欠缺的构成要件要素。

例如，甲不构成贪污罪。

因客观上行为对象是其本人财物，并不是贪污罪的对象国有财物或公共财物，不符合刑法第382条规定的贪污罪的行为对象要求；其虽在主观上具有贪污故意，但不构成贪污罪。

⑤如果客观不法、主观责任要素不统一，但客观主观可重合于某罪名的，直接写明客观、主观的推理过程。

例如，在客观方面，物主近在咫尺，应该认定为他人占有的财物，系盗窃罪的对象，行为人的行为应当认定为盗窃行为。

在主观方面，行为人误认为系脱离他人占有的遗忘物，具有侵占罪故意。

因行为人欠缺盗窃故意，不能构成盗窃罪。

行为人的行为符合刑法第270条侵占罪的构成，构成侵占罪。

（3）涉及刑法总论的考点，可先叙述所涉及的总论的疑难点（考点），再作细致解析。

例如：“对象认识错误”、“具体认识错误”。

例如，甲构成故意伤害罪既遂（致人重伤），甲误将丙认作乙射杀，系对象认识错误、具体认识错误，不影响故意伤害罪既遂的成立。

三、主观题做题中的法条援引：援引序号，切中要点只需援引法条序号，没有必要、也不需要长段抄写法条。

在叙述判案理由时，可以将法条中的核心关键词（采分点）融入案情之中。

例如：甲为了索取高利贷而非法扣押被害人，依照刑法第238条第3款的规定，构成非法拘禁罪。

记住一些常考的法条，如有必要查阅法条时，直接写明法条序号，或者根据目录直接抄写法条序号即可。

第269条转化型抢劫罪第382条贪污罪第267条第2款携带凶器抢夺定抢劫罪第384条挪用公款罪第263条普通抢劫罪第385条普通受贿罪第264条盗窃罪第388条斡旋型受贿罪第266条诈骗罪第196条第1款信用卡诈骗罪第267条侵占罪第196条第3款盗窃信用卡并使用第238条第3款索债型非法拘禁罪第20条正当防卫第238条第2款非法拘禁罪结果加重犯、转化犯第24条犯罪中止第239条绑架罪第25条第1款共同犯罪四、对于主观题中多观点问题的回答方式：问了才答，不问通说（一）题干中明文提示可按不同观点回答时，才能回答多种观点。

分清通说观点与少数观点。

（二）常见的多观点问题1、一些基础理论中常见的观点争议，经常涉及的问题有：（1）认识错误问题中的“法定符合说”（主流观点）与“具体符合说”（少数观点）；（2）因果关系错误中“事前故意”（韦伯故意、结果延后发生、后继行为实现结果）的处理：故意犯罪既遂VS故意犯罪未遂与过失犯罪数罪并罚；（3）片面共犯肯定说（主流观点）与否定说（少数观点）；（4）偶然防卫的定性（正当防卫VS犯罪未遂）。

（5）“不法”本质（客观不法论【结果无价值】VS主观不法论【行为无价值】）（6）共犯（教唆犯、帮助犯）的成立（共犯从属说VS共犯独立说）。

2、在分则罪名方面：（1）有死者遗物占有状态的认定（观念上的他人占有物VS无人占有物）；（2）侵吞基于不法行为而交付的委托保管物的定性（侵占他人占有物VS法律上无占有）；（3）盗窃行为与抢夺行为的界定（秘密窃取VS平和转移占有）；（4）财产权利能否成为转移占有型财产犯罪的对象（能立即转移占有的能VS所有均能）。

3、当前我国司法实务中常见的问题，经常涉及的问题有：（1）同一罪名（特别是数额犯）部分未遂、部分既遂的处理（择一重处VS以加重犯的未遂论处）；（2）部分事实存疑时的推理（疑罪从轻，列出不同的事实可能，分别推理）；（3）“截贿”的定性（侵占罪VS贿赂犯罪的共犯）等。

（4）虚拟财产是否属于“财物”？（符合民法财产性质即有价值、可控制的是VS不能）第二章刑法主观题的答题方法例示一道刑法主观题（案例题），做题的基本步骤是三步：（一）第一步：读题并分解案情，将长案情分解为数个小案情；（二）第二步：考点分解，边读案情边找出每个小案情涉及的考点，根据判断标准得出大体结论。

（三）第三步：层次分明的写出答案。

（一）2016年案例分析题演示：赵某、孙某名画案（财产犯罪）【案情分解】（1）赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。

某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。

赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。

（事实一）（2）刚好此时，赵某的朋友孙某来访。

赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。

二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。

开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。

其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。

但是，孙某未将此事告诉赵某。

到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。

（事实二）（3）一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。

你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。

”（事实三）（4）三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。

孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。

李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。

（事实四）【问题】1.关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见?各自的理由是什么?2.关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见?各自的理由是什么?3.孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）?是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）?4.孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）?关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点?5.孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪?为什么?【参考答案】答：赵某、孙某二人的刑事责任以及五个问题回答如下。

1、关于赵某的两个行为的定性：（1）关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在两种处理意见。

观点一：认定为侵占罪、故意杀人罪，实行数罪并罚。

理由是，根据刑法第263条的规定，抢劫罪是转移占有型财产犯罪，本质是通过暴力、威胁、其他手段转移占有财物。

赵某在杀害钱某之前，已经占有了名画，不可能对名画实施抢劫行为。

赵某受委托保管名画，通过杀人手段将该画非法据为自己所有，符合刑法第267条第一款的规定，赵某对名画成立（委托物）侵占罪。

客观上杀害钱某，主观上具有故意杀人罪的故意，根据刑法第232条规定，对钱某的死亡成立故意杀人罪。

观点二：认定成立抢劫罪一罪。

理由是，赵某杀害钱某是为了使名画不被返还，钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所以，赵某属于抢劫财产性利益，根据刑法第263条的规定，可认定为抢劫“公私财物”，构成抢劫罪。

（2）赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于因果关系认识错误中的事前故意（或概括故意）。

对此现象的处理，主要有两种观点：观点一：赵某的行为应认定为故意杀人既遂一罪（或抢劫罪致人死亡即对死亡持故意）。