违法合同的效力判定路径之辨识
黄忠
发布时间：2011-1-28 【字体：大中小】
[摘要]《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正“违法即无效”的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差，于司法实践并不具有真正的指导意义：区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力，在我国并不可行；通过语义分析尚难以发现强制规范之所在；而将违法之“法”简单缩限为“法律、行政法规”上的“效力性强制性规定”，并不妥当，亦难以操作，且于价值及逻辑层面多有疑问；此外，将违法与损害社会公共利益予以并列，在逻辑上也有不合。故应将违法合同的效力判定纳入《合同法》第52条第4项，通过规范目的的发现及利益的衡量来最终确定违法合同的命运。
[关键词]违法；无效合同；强制规范；社会公共利益；利益衡量
违法合同的效力判定无疑是一个关涉契约自由的重大问题。近年来，学说就此的讨论颇多，其用意便在于改变违法即无效的“僵化”观念，尽量缓和违法与无效之间的关联。《合同法》及其解释的相关规定就是在这一背景下应运而生的。
应当说，与《民法通则》的规定相比，《合同法》第52条第5项及其解释对于纠正“违法即无效”的错误认识无疑起到了历史性作用。[1]但是，当前学说以及合同立法（包括司法解释）在就违法合同效力的判定中似乎存在方向性的偏差，正如下文所述，现行学说及立法所指向的违法合同之效力判定路径，在司法实践中并不具有真正的指导价值。因此，在《合同法》颁布十年之后，对违法合同的效力判定问题仍需予以重新审视，以图我们能在具备了科学的问题意识的前提上进一步推进理论和立法的发展。
一、南橘北积：区分民法内与民法外强制规范的不当性
《德国民法典》第134条所规定的禁止性法律（Gesetzliches Verbot）在1896年的立
法理由书中曾被解释成为主要是民法以外的禁令，特别是刑罚上的禁令。[2]虽然后来这一适用重点随着社会的发展而有所变化，据说在现在，调整经济社会关系的行政法律和法规已经成了主要的适用对象。但无论如何，《德国民法典》第134条无疑给人留下了一个似乎不可磨灭的印象：禁令之外的民法上的强制规定（Zwingendes Recht）一定是另有含义的。[3]正如梅迪库斯所总结的：第134条的真正意义，看来是针对不属于民法领域的、并且仅仅规定了民法以外的制裁措施的法律禁令。[4] 受此德国法观念的影响，在我国，也有学者认为，《合同法》第52条第5项上所谓的“法律、行政法规的强制性规定”并不包含民法上的强制性规定。[5]换言之，能够导致法律行为无效的强制规范一般是民法外的强制规范。学说指出，与民法外的禁令相比，民法内的强制规范是在与私法自治理念相关的规范特征上被提出的。在形式表达上一般使用的是“能”(Koennen)，而与“可（以）”的规范（Duerfen）相对。这一不同的表述所试图传达的意味就是：私法上的法律行为是在立法者的一种授权规范（Eimaechtigendes Recht）前提下产生的。因而，即便说私法规范也同样存在禁止和命令（Gebote and Verbote）人们为或者不为一定行为的目的的话，那这种授权性的规范也与公法意义上的命令和禁止有所不同，因此有必要将它们独立并区分出来。[6] 显然，这一理论不仅维持了民法“自治”的形象，而且还在客观上减少了将合同判为无效的可能性。学说还进一步指出了区分民法上的强制规范与民法外的强制规范所具有的三个意义，但我个人对此抱有高度怀疑。因而下文将对这一区分的理由逐项展开辨析。
1．区分论者认为，民法外的强制规范可能会有对私法上的行为完全不发生影响的情况，而民法内的强制由于缺乏其他制裁手段，因此必然会对行为效力产生影响。因此有必要将民法内的强制规范与民法外的强制规范予以区分。[7]
但是，我认为，这一区别并不完全恰当。在我看来，民法外的强制规范确实可能会有对私法上的行为完全不发生影响的情况，同样，民法内的强制规范也可能会有对私法上的行为完全不发生影响的情形。例如《物权法》第89条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”此条规定虽然属于民法内的强制规范，但我们却并无理由去禁止当事人通过合同设定通风权、采光
权和日照权，并且这一合同也不会由于违反民法内的强制规定（《物权法》第89条）而无效，相反，这乃是地役权存在的一项原因。[8]
事实上，民法内的强制手段除了对合同效力产生影响外，还可以通过利益补偿、损害赔偿等制度得以实现。因此不能认为：民法内的强制规范由于缺乏其他制裁或补救手段就必然会对合同效力产生影响。
2．区分论者认为，违反民法内的强制规范的后果是“未生效力”(Unwirksamkeit)，而违反民法外的强制规范的后果是“无效”(Nichtigkeit)。所谓的“未生效力”是指法律行为或处分行为相对地不发生效力，如对特定的人或者在特定的方面没有效力。可见，“未生效力”不会带来任何法律上的不利后果，甚至也不妨碍当事人将该法律行为看成是相对有效的，只是不能运用法律的强制力来实现这些行为。而“无效”是指绝对无效，其一定会引发法律后果。这一区分的意义在于：违反民法内的强制规范的行为最严重的后果只是“未生效力”，如果当事人不诉诸国家救济，或行为的违法瑕疵被消除后，就可以认定为成立并生效。但违反民法外的强制规范的行为如果无效，当事人就不可能使其有效。所以，即使违反私法和公法的行为都“无效”，两者在民法上的效力也不同。
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我们认为，这一区分在宏观理论上有相当意义，但是作为区分标准却并不具有可操作性。因为就结果而言，“未生效力”在可生效因素不具备时，仍然会发生“无效”的后果。《德国民法典》虽然分别使用了“无效”和“未生效力”，但“未生效力”仅仅是指法律行为可能生效。换言之，如果法律行为最终不能生效，则其最终命运仍属无效。[10]而且，我国《民法通则》和《合同法》也都没有采用“未生效力”的表述。[11]因此，就法律适用而论，将民法内的强制规范和民法外的强制规范对应于“未生效力”和“无效”并无现行法的依据，故其对法官判定无效合同的指导意义显然极其有限。
而且，从现行法而论，法律行为违反民法内的强制规范也可能会“无效”，而并非是“未生效力”。最典型的例子就是婚姻和收养行为都有可能因为违反《婚姻法》和《收养法》的规定而无效，而《婚姻法》和《收养法》的相关规定显然又是民法内的强制规范。
3．区分论者认为，民法内的强制规范在就法律行为的效力上一般都有所规定，不必