法学讲坛合同效力认定的若干问题王轶（中国人民大学法学院，北京100872）作者简介：王轶，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师。
*本文系作者2010年6月10日在第十期高级检察官研修班的授课内容，发表前经作者审定。
在实践中，合同效力的认定是一个至关重要的问题，很多合同纠纷的处理都要从对合同效力进行认定开始，甚至有一些合同纠纷的处理就是以对合同效力所做的妥当认定来作为终结的。
从我国《合同法》第三章关于合同效力的规定来看，得到明确认可的合同的效力类型至少有这么几种：生效合同、效力待定的合同、可撤销的合同、绝对无效的合同。
除了上述四种合同的效力类型以外，其他一些相关的法律，包括最高法院的司法解释中还存在其他类型的合同效力，比如相对特定第三人无效的合同以及尚未完全生效的合同。
在我们的工作实践中，如何就这六种合同的效力类型做出妥当的认定，是处理合同纠纷过程中无法回避的问题。
在今天下午相对比较有限的时间里，我想选取其中几个在民事司法实践中争议相对比较大、存在的问题相对比较多的合同的效力类型，就它们所涉及到的认定问题做一个简要的分析和说明。
我重点想谈一谈绝对无效的合同、相对特定第三人无效的合同和尚未完全生效的合同这三种合同效力类型所涉及的效力认定问题。
一、绝对无效合同的类型梳理我国现行法律有关认定合同行为或者合同有关条款绝对无效的法律条文还是不少的，其中比较典型的像《民法通则》第58条的规定，《合同法》第40条、第52条、第53条、第329条的规定；另外最高法院一系列重要的司法解释里面也有不少条文确定的规则是和认定合同行为或者合同有关条款绝对无效密切联系在一起的，比如说最高法院《合同法》司法解释（二）第14条的规定等。
当然我们都很清楚，其中处于核心地位的应该是《合同法》第52条，根据《合同法》第52条有五种类型被确认为绝对无效的合同：一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政性法规的强制性规定。
对这五种具体类型进行梳理和归纳，可以概括为两种大的类型。
第一种是违反法律、行政法规强制性规定的合同行为。
可能在座的检察官会说这不就是《合同法》第52条的第5项吗？我们知道《合同法》第52条的第3项确认，以合法形式掩盖非法目的的合同行为是绝对无效的。
这个“非法目的”中间的“法”其实指的也是法律和行政法规的强制性规定，从这一点上来讲可以把第52条的第3项和第5项梳理和归纳到一起，就是合同违反法律和行政法规强制性规定的，绝对无效。
而法律和行政法规的强制性规定一定是以维护公共利益作为规范目的的法律规定，所以违反法律和行政法规的强制性规定同时也意味着损害了法律和行政法规的强制性规定所要维护的公共利益，这是第一种大的类型。
第二种大的类型是对《合同法》第52条的第1项、第2项以及第4项进行梳理和归纳的结论，那就·151·第18卷第5期2010年10月国家检察官学院学报Journal of National Prosecutors College Vol．18No．5Oct．2010国家检察官学院学报2010年第5期是其它损害包括国家利益以及社会公共利益在内的公共利益的合同行为，是绝对无效的。
除了违反法律和行政法规的强制性规定会损害公共利益，从而导致合同行为绝对无效以外，还存在着其它损害公共利益的情形，这些合同行为也是绝对无效的。
二、绝对无效合同之一：违反法律、行政法规的强制性规定2009年5月13号开始施行的《合同法》司法解释（二）第14条规定，“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。
”这其中包含着一项重要的规则，违反法律、行政法规强制性规定的合同不能够一概地被认定为绝对无效的合同，只有当合同行为违反了法律和行政法规效力性的强制性规定的时候，我们才可以认定合同行为是绝对无效的。
效力性的强制性的规定指的是什么？本来最高法院《合同法》司法解释（二）中谈到了一个与效力性强制性规定相对应的概念，叫做管理性强制性规定，由于全国人大常委会法制工作委员会的同志认为在最高法院的司法解释中不宜出现太多法律中尚未使用的新术语，所以最高法院就把与效力性强制性规定相对应的概念———管理性强制性规定给拿掉了。
但事实上既然在《合同法》司法解释（二）中已经使用了效力性强制性规定的概念，作为对应概念的管理性强制性规定就难以回避。
在实践中，当事人之间的合同行为违反法律和行政法规强制性规定的时候，如何去识别和判断违反的究竟是一个什么样的强制性规定，该不该认定这个合同行为绝对无效？为了说明这个问题我举个例子。
某地甲公司与乙公司订立了建设工程承包合同，由乙公司为甲公司进行工程的建造。
我们知道建筑市场的竞争是非常激烈的，乙公司非常珍惜这样一次机会，制定了非常严格的操作规程，要求所有参与工程建造的工人都必须按照操作规程来进行这项工作，并且经乙公司手购买的材料一定都是上乘的材料。
经过近两年的辛苦劳动工程完工了，通过了有关部门的验收，而且由于工程质量实在是太好了，还获得了当年本地颁发给建筑企业的一个最高奖项。
但在这种情况下，甲公司拒绝向乙公司支付工程款。
乙公司多次催要无果，就起诉了甲公司，要求甲公司承担继续履行的违约责任。
甲公司收到了乙公司的起诉状以后，给法院提交了一份答辩状，其中谈到不向乙公司支付工程款的两个理由：第一个理由称在跟乙公司协商谈判订立建设工程承包合同的时候不知道乙公司不具备相应的建设资质。
工程完工以后，一个偶然的机会才了解到原来乙公司是不具备相应的建设资质的。
因此甲公司和乙公司签订的合同违反了《建筑法》第26条第2款的规定，该条属于强制性规定，所以合同是一个绝对无效的合同。
既然合同无效，乙公司要求支付工程款的请求权基础就没有了。
第二个理由认为乙公司不具备资质而进行工程的建造，是典型的违法经营行为，甲公司不支付工程款，就是在跟违法行为做斗争。
一审法院认为甲公司理由成立，就驳回了乙公司的诉讼。
乙公司上诉到省高院。
该院的法官就如何处理这个案件形成三种不同的意见：第一种意见认为一审法院判的对，违反《建筑法》的规定肯定是无效的；第二种意见也认为合同是无效的，但同时又认为不支付工程款对乙公司不公平，主张按照《民法通则》第92条关于不当得利的规定处理，由甲公司对乙公司进行不当得利返还。
第三种意见认为《建筑法》的第26条第2款是一个强制性规定，但它不是认定合同无效的依据。
如果运用体系解释、历史解释以及目的解释等法律解释方法来确定第26条第2款的含义的话，就会发现该条主要是给行政机关采取相应的行政处罚措施提供法律根据的。
依据我国《建筑法》第65条第2款，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
而这个合同其实还是可以生效的。
合同作为生效来处理，不排除行政机关对乙公司进行行政处罚的权力。
另外我们知道一些工程质量问题不是通过简单的验收就能发现的，有些隐蔽瑕疵可能经过了多少年以后才能发现，合同有效对甲公司也是有利的，因为甲公司可以根据合同要求乙公司承担违约责任。
··251合同效力认定的若干问题据我的了解，最后该省高院采纳的是第三种意见。
我们在座的各位检察官可能会提出来，这个好像不大符合最高法院后来出台的司法解释的规定，最高法院在2005年的1月1号施行了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这个司法解释出台的时候当时最高法院负责民事审判工作的一位副院长还专门以接受记者访问的方式对这个司法解释进行了说明，他强调与建设工程施工合同有关的法律和行政法规的强制性规定有60多条，如果违反了都认定它是无效的，就不符合《合同法》鼓励交易的立法宗旨；大量的强制性规定是服务于行政管理需要的，违反了不影响合同的效力。
但是《建设工程施工合同解释》的第1条第1项以及第2项确认，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同是无效的。
但第2条却确认，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第3条又规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。
也就是说司法解释对这种情况是认定合同无效但按合同有效处理，我在后面会解释为什么司法解释会采取这样一种处理方法。
这个案件中涉及到这么一个问题，即《建筑法》第26条第2款确立的规则究竟是一个什么类型的强制性规定，是效力性的还是管理性的，它涉及到了对强制性规定进行类型区分问题。
为了说明这个问题，我们从强行性规范说起。
所谓强行性规范就是必须得到执行、必须得到实现的法律规范，或者说不能通过当事人的约定排除其适用的法律规范。
我们现行民商事法律包括通过民商事法律中的引致性规范，可以把很多法律、行政法规中的强行性规范引入到合同纠纷的处理中来。
根据功能和作用的不同，强行性规范又可以做进一步的类型区分：要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范，我们称之为强制性规范；禁止当事人采用特定行为模式的强行性规范，我们称之为禁止性规范。
（一）强制性规范就强制性规范的法律适用有两个问题值得我们关注。
一个问题就是强行性规范中间的强制性规范，与《合同法》第52条第5项以及《合同法》司法解释（二）第14条中的“强制性规定”不是一回事。
违反法律和行政法规强行性规范中间的强制性规范，在某些情形下可能会影响到合同行为的效力，但是从来都不会让当事人之间的合同行为成为绝对无效的合同行为。
我举个例子，与合同效力的认定密切相关的强制性规范，要算《合同法》第44条第2款，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续才生效的，依照其规定。
哪些类型的交易需要办理批准手续呢？比如中外合作经营合同、中外合资经营合同在订立以后，当事人都要到商务主管部门去办理审批手续。
另外涉及到核技术的出口、国防专利技术的出口、一些敏感物品的出口，以及一些珍稀动植物资源的出口和进口等，也是要去办理批准手续的。
市场主体在进行这样一些类型的合同交易时，都必须要办理批准手续，采用特定的行为模式。
《合同法》第44条第2款还强调有的合同是登记才生效的，登记才生效的有哪些合同？在《物权法》施行以前有一个非常典型的规定，那就是《担保法》第41条的规定，该条确认用《担保法》第42条列举的财产来设定抵押权的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，也就是说办理抵押物登记是设定抵押权合同的法定特别生效要件。